西方最早确立国家赔偿制度的国家

就国家赔偿制度而言西方最早确立国家赔偿制度的国家 ，法国是世界上最早确立这一制度西方最早确立国家赔偿制度的国家 的国家西方最早确立国家赔偿制度的国家 ，该制度不仅在法国西方最早确立国家赔偿制度的国家 的法律制度中占有重要地位，其理论和实践也极大地促进西方最早确立国家赔偿制度的国家 了世界范围内国家赔偿制度的建立。

;tid=4bbaa1b57d8884be

法国国家赔偿责任原则的确立

华东政法学院 朱淑丽

国家的赔偿责任包含三个基本的理论问题西方最早确立国家赔偿制度的国家 ：其一西方最早确立国家赔偿制度的国家 ，国家是否对其行政活动产生的损害负赔偿责任西方最早确立国家赔偿制度的国家 ？其二，国家是一个抽象的人格者，国家的赔偿责任由谁承担？其三，国家赔偿责任适用什么法律原则？以下围绕这三方面介绍布朗戈案与法国国家赔偿责任原则的确立。

一、布朗戈案所确立的原则

1873年2月8日，法国权限争议法庭判决了一起案件，因该案原告名叫布朗戈（Agnes Blanco），故名“布朗戈案”。其案情是：这个名叫布朗戈的小女孩路过国有烟草公司门前的大街时，被该公司的一辆运货车撞伤。这样一起看似简单的案件却产生了难题：法国有两种法院系统，即普通法院和行政法院，原告应向哪种法院提出诉讼请求？由谁来承担损害赔偿责任？运货车所属的烟草公司属国有企业，如果要求它赔偿损失，那么无疑便是国家承担了赔偿责任，而在此之前，国家奉行不负赔偿责任原则。因为国家是主权者，主权的特征是对一切人无条件地发布命令，没有国家通过法律表示同意，不能要求国家负担赔偿责任，否则即是取消国家主权。而且公民由于国家的行政活动而受益，承受行政上的损害，是享受利益的代价，不能追问国家的责任。

然而，权限争议法庭否定了国家不负赔偿责任的理论，在没有法律根据的情况下，创造性地肯定了这样的原则：国家由于其行政活动方面的过错而给公民造成损害时，应承担赔偿之责。法国由此确立了国家赔偿责任原则。这一原则的确立并非布朗戈案审判法官的偶然创造，而是19世纪下半叶以来西方国家行政职能不断扩张的一个必然性的法律结果。当国家的触角已经延伸到社会生活各个角落的时候，如果不承认国家的侵权赔偿责任，那么公民的人身及财产必定面临着比以往更大的威胁，这种情况显然不利于整个社会秩序的稳定。所以，这一制度乃是社会发展到一定阶段的必然产物。

二、赔偿责任的主体：个人还是国家？

以布朗戈案为标志，法国明确承认了国家对其违法或不当行政行为所造成的损失负赔偿责任。大陆法系其他国家也出现了类似的发展。例如日本的明治宪法确认的是国家无责任原则，但在后来制定的《国家赔偿法》中便明确地规定了国家或公共团体对行使行政权力过程中所造成的损害负赔偿责任。然而，接踵而来的一个重要问题有待解决：国家所为的行政行为都是通过具体的个人即公务员来进行的，作为抽象人格的国家并不能为具体的行为，那么承担损害赔偿的究竟应该是国家，还是公务员？

通常对赔偿主体的认定有三种：一是由公务员个人负赔偿之责，这种观点实际上仍然没有承认国家的赔偿责任，而且由于个人财力有限，常使受害者的诉讼请求落空。但它有助于强化公务员个人的责任心。第二种认定是由国家负赔偿责任。因为公务员所为的行政行为是作为行政机构的代表人做出的，所以理应由国家负赔偿之责。这一赔偿原则保证了受害人得到及时和充分的赔偿，却可能助长公务员在执行公务过程中的粗心和鲁莽。法国在布朗戈案到20世纪50年代之间所实施的基本上是这种制度。第三种解决办法则是由国家与公务员共同承担赔偿责任。这种赔偿方式多发生于个人过错与职务过错同时存在的情况下。受害人可以职务过错为由向行政法院起诉行政主体，同时又以公务员个人过错为由向普通法院起诉公务员个人。任何法院均不得以该受害人已经行使其中一项起诉权而拒不受理另一项起诉。在并合过错下，行政主体与公务员个人负并合赔偿责任。受害人通常倾向于向行政法院起诉，由行政机关负担全部赔偿责任，这样可以使其权利得到有效保护。国家对受害人赔偿损失后，再根据公务员的过错程度，要求公务员个人承担赔偿金额的相应部分。反之，如果受害人的损失由公务员赔偿，行政法院也判决他有权要求行政机构承担其应赔偿的部分。目前，法国和其它大陆法系国家即采用这种赔偿方式。

三、适用何种法律规则

在涉及国家由于其过错而导致的损害赔偿案的处理中，应当适用什么法律规则呢？能否适用私人赔偿责任的普通规则呢？法国的一般见解认为，行政责任与民事责任之间存在很多差异：首先，国家与个人之间法律地位并不平等，行政责任则是对这种必要的不平等的一种补救，而不仅仅是一种损害赔偿西方最早确立国家赔偿制度的国家 ；其次，由于前项差异又导致行政赔偿责任有别于私人间赔偿责任的多方面特征，比如其救济并非即时出现，不适用恢复原状或实物赔偿等；最后，名义上承担赔偿责任的并非行为者个人，而是行政主体，即中央或地方行政机构。

基于这样的差异，布朗戈案的判决确认：“国家由于其雇用人员的公务行为对个人造成损害的责任不能根据民法典所规定的有关个人间关系的原则确定……这种责任既不具有普遍性，也不具有绝对性；它有自己的特殊规定，即出于公务的需要以及协调国家权力与个人权利的必要性而制定的法律规范。”因此，国家的赔偿责任不适用私人赔偿责任的普通规则，而适用国家赔偿的特别规则。布朗戈案所确立的这一原则，至今仍然是法国行政赔偿制度的主导原则。

国家赔偿法是近代资本主义经济与民主法制充分发展的产物，国家赔偿制度的有无和赔偿标准的高低已成为衡量一个国家文明发展程度的重要标尺。在以自然经济为基础的封建专制社会，或“君权神授”，或“国王不能为非（thekingcandonowrong）”，或“王权就是主权”而“主权是最高的权力，不受法律限制”①，国家具有最高的统治权，在这种绝对主权的思想下，国家的行为不受任何约束，国家对其行为亦不负任何法律责任。故无论从经济基础、政治制度抑或人们的思想观念而言，均不具备建立国家赔偿制度的条件。资产阶级革命后，资产阶级思想家提出了民主、法制、人权等口号，方才为国家赔偿制度的产生提供了政治思想条件。②

19世纪末20世纪初，随着资本主义商品经济的发展，国家传统的消极维持社会秩序的“夜警”角色已很难适应社会发展的需要，于是世界各国纷纷对社会经济生活伸出了干预之手。国家职能迅速扩张，国家所代表的集团利益和公共利益与私人利益也越来越频繁地发生冲突，国家侵权现象日益增多，加之民权运动的高涨，人民对缺乏救济手段的现实逐渐不满，国家主权豁免理论日渐式微。第二次世界大战后，各国民主政治和人权事业取得了长足进步，而各国也汲取两次世界大战的惨痛教训，开始检讨自己的人权和法治观念及相应的法律制度，国家不负赔偿责任的观念才开始动摇并逐渐被摈弃，以法国、德国、英国、美国等为代表的西方资本主义国家先后通过判例和立法建立健全了本国的国家赔偿制度。至此，在历经了从否定到相对肯定再到完全肯定的漫长且艰辛的发展过程后，国家赔偿制度在世界范围内被普遍认同。如今，国家赔偿制度已成为各国贯彻法治原则、保障公民权益的重要措施。

二、法国国家赔偿制度的产生发展

法国是近代资产阶级革命最彻底的国家。作为大陆法系的代表性国家之一，法国的政治和法律制度对世界各国具有广泛而深远的影响。就国家赔偿制度而言，法国是世界上最早确立这一制度的国家，该制度不仅在法国的法律制度中占有重要地位，其理论和实践也极大地促进了世界范围内国家赔偿制度的建立。

在法国大革命之前，法国信奉博丹的“绝对主权理论”，否定人民主权，从而也就不可能产生国家赔偿责任。1786年《人权宣言》用“人民至上”原则代替了“国王至上”原则，确立了国民主权、公共负担平等以及财产神圣不可侵犯原则，为国家赔偿奠定了宪法基础。法国大革命后的法律规定了行政机关对因实施公共建筑工程所致损害，应当予以赔偿。但法国建立国家赔偿制度的标志则是1873年权限争议法庭对“布朗戈(Blanco)案件”的判决③。在判决中，权限争议法庭确认了国家赔偿的三项基本原则：国家应当对其公务员的过错承担损害赔偿责任；行政赔偿责任应当适用不同于民法的特别规则；行政赔偿责任的诉讼属于行政法院管辖。布朗戈一案使国家赔偿责任的特殊性得到了肯定，此后，法国的国家赔偿制度开始脱离民法的掣肘，走上了一条独立发展的道路。布朗戈案虽使法国确立了国家赔偿制度，但直到19世纪末其适用范围仍相当有限。1896年出版的、法国最高行政法院副院长拉弗里耶尔所著的《行政审判和诉讼救济》中仍声称：“立法权的特征是五条件的发布命令，国家的行政活动大多数情况下，不负赔偿责任。”④20世纪初至40年代，法国的行政赔偿制度才有了较大发展，国家几乎对全部行政行为承担赔偿责任。

法国的国家赔偿制度，起始于行政职能领域，之后拓展于立法和司法职能领域。法国立法赔偿首先出现在20世纪初的法国行政合同中，合同当事人如因国家法律而受到特别损害的，只要法律没有排除赔偿的规定，国家就当负赔偿责任。而其正式确立则是在1938年1月14日法国最高行政法院对“小花牛奶公司(La Fleurette)案件”的判决中⑤。该判决正式承认国家对合同以外的行为，包括立法行为，只要法律没有排除性规定，国家均负赔偿责任。不过由于立法行为所产生的损害，多发生于经济立法过程中，故国家的赔偿责任仅以经济立法致人损害为限。另需注意的一点是，法国行政法院并不能审理议会立法的合法性，且必须适用议会制定的法律，如果法律明示或默示禁止赔偿，则不能判决国家负赔偿责任。⑥1958年11月12日，法国的法令又规定，国家必须对议会中的行政管理所产生的一切损害负赔偿责任。这样，法国的立法赔偿范围又得到了进一步扩大。⑦

在司法赔偿方面，1895年法国在其刑事诉讼法中规定了“冤狱赔偿”条文，规定被告经高等法院判决无罪确定后，对原审做出的有罪判决所发生的损害，可请求国家赔偿，从而初步推翻了国家对司法行为不负责任的做法。此后法国相关法律在1933年进一步规定，国家对司法官有关保释令的行为，有重大诈骗或过失行为时，应负相应的赔偿责任。法国民事诉讼法第505条也规定，司法官因诈骗、渎职、拒绝裁判或其他职务上的重大过失，而做出错误判决时，受害人可请求国家赔偿。1956年11月，法国最高法院在审理吉里(Giry)案件的判决中，首次承认对国家的司法警察活动负赔偿责任。1970年其刑事诉讼法又将司法赔偿的范围扩大到刑事追诉的全过程，国家对于临时拘禁但无罪的人，对预审结果决定不起诉或起诉后无罪释放的人，如果他们受到了损害，国家应承担赔偿责任。1972年法国制定了《建立执行法官和关于民事诉讼程序改革法》，其第11条规定：“国家必须赔偿由于司法公务活动的缺陷而产生的损害，发生此种责任的前提是存在重大过错或拒绝司法的情形。”时至今日，法国已经建立了一套较完整的司法赔偿制度。⑧

就法国国家赔偿的具体内容而言，在国家赔偿的早期阶段，行政法院只对能以金钱计算的物质损害判决行政主体赔偿，而对精神损害不予赔偿。例如对近亲属的死亡，只赔偿医疗费、殡葬费、抚养费等，并不赔偿死者近亲属感情上的痛苦。直到1961年的“勒迪斯昂(Letis－serand)”案件中，最高行政法院才首次判决赔偿死者近亲感情上的损害⑨。之后，法国行政主体对物质损害和精神损害等一切损害均承担赔偿责任。

在国家赔偿的归责原则方面，法国确立了公务过错原则和无过错原则。“公务过错”，指公务活动欠缺正常的标准，它与个人过错相脱离，即其虽源于公务人员，但并不归责于公务人员，换言之，公务过错不象传统民法过错或刑法过错以个人为归宿，而是将目光投向行政机关主体，以行政机关公务活动是否达到公务活动水准为客观标准来衡量公务过错的存在与否。在特殊情况下，只要公务员执行公务的行为与损害之间有因果关系，无论其是否有过错，国家都要承担赔偿责任。公务过错适用于除无过错之外的全部赔偿责任。无过错责任主要是指国家所承担的危险责任⑩，例如1919年法国行政法院判决国家因对弹药库爆炸而造成的损害承担损害赔偿责任。自19世纪末期始，一来由于公共事业的急速发展和行政活动范围的扩大，二来由于社会公平观念的发达，国家危险责任的适用范围不断扩张，甚至向来以公务过错为必要的事项，也开始由国家承担无过失责任。{11}截止20世纪末，国家危险责任主要适用于以下领域：基于职业的危险责任：基于社会的危险责任：使用危险物的行为之责任；使用行政的危险活动的责任；使用社会安全的要求致产生个人财产收益上的危险责任等。

综观法国国家赔偿法的历史发展过程，可就其突出特点归纳如下：

1．法国国家赔偿法的渊源以判例为主。法国虽为成文法国家，但其国家赔偿制度的建立，则主要是靠权限争议法庭和行政法院的判例完成的，这与其自身的法律传统大异旨趣。究其原因，概为法国在确立国家赔偿制度时世界上并无先例或立法可资借鉴，故采取判例法的方式，“摸着石头过河”，不失为一种较稳妥的方法。

2．国家赔偿范围较为广泛。其表现之一为国家除对行政职务造成的损害普遍承担赔偿责任外，还对司法职务和一定范围内的立法职务造成的损害也承担赔偿责任。表现之二为国家既对物质损害负赔偿责任，也对精神损害负赔偿责任；其三，由于无过错责任原则的确立，国家赔偿的范围进一步扩大。

3．国家赔偿案件由行政法院管辖，适用行政法的原则。除非有法律特别规定，或根据法的一般原则由普通法院管辖的事项外，国家赔偿案件由行政法院管辖

法国国家赔偿就其具体赔偿内容来讲，不仅包括物质损害赔偿，亦涵盖精神损害赔偿。我国在赔偿内容方面只赔偿直接物质损失，精神损害、间接损失或预期利益损失并不在赔偿范围之内。我国拒绝国家赔偿的理由大体有三：一是精神损害的无形性决定了赔偿的无法量化性，二是社会大众关于精神损害心理定位的非价值性决定了精神损害赔偿的非可取性，三为国家财力的有限性决定了赔偿的非现实性。{20}不可否认，与物质损害相比，评定精神损害确实因其无形性的特征而致难以完全量化计算，但并不能据此否认精神损害后果实际存在的现实。如仅因此而对赔偿予以根本性否定，表面上是无奈之下的妥协，实质是对人权价值的根本性否定，是对国家机关的侵权行为的迁就、默认甚至放纵。随着物质文化水平的提高，对人的尊严的重视程度日益加强，如果依然坚持对精神损害拒绝赔偿，必将使潜在的价值冲突加剧。反对的第二个理由认为在我国文化中名誉重于金钱，精神权利受损，应给予非财产性救济措施，如果通过金钱赔偿，本身就是将人等同于商品，是对人格的侮辱。这种说法是有一定的道理，但在赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等非财产性措施不足以抵消其所遭受的精神损害时，如若不给予一定程度的赔偿，本身就是对人的价值、人格的不尊重。何况许多后果的消除、精神创伤的弥和有时也确实需要恢复性治疗。社会对麻旦旦案和杜培武案的热烈关注和倾向性评价也从一侧面反映了社会大众对精神损害予以国家赔偿的法律呼唤和法律质疑。就第三个反对理由而言，其亦不成立，国家财力相对有限并不足成为拒绝国家赔偿的理由。在《国家赔偿法》制定之初，不可否认国家财力确实难以承受精神损害赔偿之重，即使在现有财力显著增强情况下客观上也很难容许超越国情的赔偿数额和赔偿幅度，但并不能因此简单地否定精神损害赔偿制度建立的合理性。随着我国经济建设的快速发展，我国现在的经济实力和综合国力早已非制定《国家赔偿法》之时可比，故以国力有限否定在新的历史条件下精神损害赔偿的可行性，理由显然不足。所以我国理当借鉴法国做法，将精神损害纳入赔偿范围，这不仅是对精神权利的尊重，也是法律公正的要求，更是国家尊重和保障人权的宪法精神在普通法律制度中的体现。

综观法国国家赔偿法的历史发展过程，可就其突出特点归纳如下：

1．法国国家赔偿法的渊源以判例为主。法国虽为成文法国家，但其国家赔偿制度的建立，则主要是靠权限争议法庭和行政法院的判例完成的，这与其自身的法律传统大异旨趣。究其原因，概为法国在确立国家赔偿制度时世界上并无先例或立法可资借鉴，故采取判例法的方式，“摸着石头过河”，不失为一种较稳妥的方法。

2．国家赔偿范围较为广泛。其表现之一为国家除对行政职务造成的损害普遍承担赔偿责任外，还对司法职务和一定范围内的立法职务造成的损害也承担赔偿责任。表现之二为国家既对物质损害负赔偿责任，也对精神损害负赔偿责任；其三，由于无过错责任原则的确立，国家赔偿的范围进一步扩大。

3．国家赔偿案件由行政法院管辖，适用行政法的原则。除非有法律特别规定，或根据法的一般原则由普通法院管辖的事项外，国家赔偿案件由行政法院管辖。

国家赔偿法平时作业（一）

年级专业:2010秋开本法学 学号: 姓名: 成绩:

一•名词解释（每题5分西方最早确立国家赔偿制度的国家 ，共25分）

1 国家赔偿——国家依照国家赔偿法的规定，通过法定赔偿义务机关对国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成的损害所给予的赔偿。

2 权利救济功能——指当公民、组织的合法权益收到国家机关或工作人员执行职务行为的违法侵犯并造成损害时，国家赔偿所具有的对公民、组织受侵害的合法权益给予恢复或弥补的功能。

3 国家赔偿法——指调整国家赔偿责任的法律规范的总称。狭义的国家赔偿法指国家赔偿法典，即国家按照立法程序制定的系统规定国家赔偿责任的原则、条件、范围、标准、方法与程序等的法律文件。

4 危险责任原则——不论行政主体及其公务员有无过错，只要是执行职务侵犯西方最早确立国家赔偿制度的国家 了相对方合法权益并造成了损害，国家即应承担赔偿责任。

5 职务违法行为——是指国家机关及其公务人员违反法律的规定执行职务，侵犯他人合法权益的行为。

二、不定项选择题（每题3分，共15分）

1 西方最早确立国家赔偿制度的国家 我国国家赔偿以国家机关及其工作人员行使职权时的――为前提条件。（C)

A.个人过错 B.公务过错 C.行为违法 D.无过错责任

2 我国国家赔偿包括――。（B.C.D)

A.立法赔偿 B.行政赔偿 C.刑事赔偿 D.民事行政审判赔偿

3 我国的行政赔偿依照其致害原因主要包括――。(A)

A. 因行政机关或公务人员的权力作用违法而引起的行政赔偿

B. 因公务机关.公务人员或国有企事业单位执行非权力性公务而 引起的行政赔偿

C、军事赔偿 D.国有公共设施或管理欠缺而起的国家赔偿

4.西方最早确立 国家赔偿制度的国家是――。(A)

A. 法国 B德国 C英国 D美国

5.我国最早规定国家赔偿责任的法律文件是――。(A)

A. 1954年《中华人民共和国海港管理暂行条例》 B. 1954年《中华人民共和国宪法》

C. 1982年《中华人民共和国宪法》 D. 1994年《中华人民共和国国家赔偿法》

三.问答题（每题15分，共45分）

1. 为什么要建立国家赔偿制度？你认为哪一种国家赔偿理论最能说明这个问题？为什么?

答：国家赔偿具有权利救济功能、制约预防功能、公务保护功能、侨民保护功能、利益调整以及体现民主与标示法治的功能。建立国家赔偿制度，以法律的形式把国家赔偿责任确定下来，实现宪法赋予公民的基本权力，以保护公民的合法权益和民主权利，使国家赔偿的功能得以实现，有效地制约公共权力的膨胀和滥用，推进国家民主与法制建设都具有重要的作用。

“民主国家目的论（人权保障论）”等人权思想理论最能说明这个问题，这种理论认为保护人权是民主国家的基本目的和任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩罚，而当公民受到国家本身的侵害时，国家当然更有责任对公民的损害予以赔偿。人权理论的一个重大贡献就是将人的权利放在第一位，把人，尤其个体的人，从公共权力的巨大阴影和威胁中解放出来，强调公共权力的产生和行使都是为人谋福利的，是政府服务于人，而不是人侍候政府。这些观点理论的共同点就是在国家和人民的关系上强调平等，要求国家在享有权力的同时，必须承担保证权力行使是为了人民的权益，不得侵犯人民的合法权益的义务，否则就要赔偿。这种观点理论对国家赔偿制度的建立起了直接的推动作用，也奠定了赔偿法的理论基础。

2. 我国为什么要建立国家赔偿制度？

答：我国是人民民主专政的社会主义国家，国家机关及其工作人员执行职务时的违法行为造成公民[组织合法权益损害的，国家自然要负赔偿责任。制定一部较为统一完备的国家赔偿法来调整这内关系显得极为重要，况且，我国已具备了制定国家赔偿法的现实条件。

（1）．制定国家赔偿法是完善我国社会主义法制建设的必然要求，要使国家赔偿从原则到实际可行的一整套较为完整的法律制度，国家赔偿法制定也就成为必须。

（2）．制定国家赔偿法是建立社会主义市场经济必然要求。

（3）、制定国家赔偿法，对防腐倡廉、提高行政效率有积极的推动作用。

（4）、制定国家赔偿法，有助于消除社会不安定因素，维护安定团结的政治局面和社会环境。

（5）、国家赔偿法的制定也是保护我国侨民及出国人员合法权益的需要

国家赔偿作为一部重要的部门法，必将在社会主义法制建设、统一法律、促进政治体制改革中发挥巨大作用。

3. 如何评价我国国家赔偿法的违法原则？

答：我国国家赔偿法确定的归责原则为违法原则，即以职务违法行为为归责的根本标准，而不问其过错有无。违法原则以职务违法行为为归责的根本标准，实现了认定标准的客观化，其在摆脱过错原则羁绊方面无疑比公务过错理论更加干净、彻底，不再带有丝毫主观虚拟色彩。“违法原则”也与宪法的规定一致，与行政诉讼法的规定协调，简单明了，好理解，易操作。

违法原则也存在一些问题，对 职务违法行为的涵义及标准如何界定，理论上争论很大，违法原则提供的救济范围不如公务过错宽。

四.案例分析（本题15分）

警察张某身着制服，为个人私欲，佯装执行职务，为图谋李某的财物而枪杀李某。

问：张某对李某的行为应否由国家予以赔偿?试以国家侵权赔偿责任的构成要件分析之.

答：应赔偿。

国家侵权赔偿构成要件为：职务行为主体、职务违法行为、损害事实、因果关系。

张某是国家公安机关工作人员，利用其警察身份和职务便利，身着警服，假借执行公务，为图谋李某财物而枪杀李某，实属职务违法行为，而非个人行为。警察张某以执行公务名义，违法侵犯无辜公民李某的生命权，具备国家侵权赔偿责任的四个构成要件，根据国家赔偿法有关条款，张某所在公安机关有义务为此承担国家赔偿责任。公安机关承担了刑事赔偿义务后，应依法追究张某的刑事责任。

国家赔偿法平时作业（二）

年级专业:2010秋开本法学 学号: 姓名: 成绩:

一、名词解释（每题5分，共25分）

1． 行政先行处理原则——在行政赔偿义务机关要求赔偿请求人向法院提起行政赔偿诉讼之前，应先向行政赔偿义务机关要求赔偿，由行政机关依法进行处理。

2． 行政赔偿请求人——具体地说，是其合法权益受到行政活动中违法行为的侵害，向行政赔偿义务机关或人民法院提起诉讼，请求行政赔偿的人，包括公民、法人和其他组织。。

3． 行政赔偿义务机关——是指因其违法行使行政职权侵犯他人合法权益的行为，而被公民、法人或其他组织要求赔偿损失的行政机关及其法律、法规授予行政权的组织。

4． 行政赔偿程序——即行政赔偿请求人向国家行政赔偿义务机关请求行政赔偿，行政赔偿义务机关给予行政赔偿以及通过人民法院解决行政赔偿的方式、方法和步骤。

5． 行政追偿——是指国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托的组织和人员承担部分或全部费用的法律制度

二、选择题（每题4分，共20分）

1、某甲因调戏妇女被带到派出所，有一警察从外面进来，看到某甲态度不好，便踢了某甲一脚，却造成某甲脾脏破裂。为此――。(2、 4)

（1） 该警察所在的派出所应对某甲承担赔偿责任（2） 该警察所在的公安局应对某甲承担赔偿责任

（3） 某甲自行承担 （4） 对某甲实行国家赔偿后，对该警察实行追偿

2、行政机关违法作出没收张某录像机的决定，张某气愤之极而砸毁了自己的录像机，为此――。(2)

（1）应由某行政机关赔偿 （2）张某不能主张行政赔偿

（3）由行政机关与张某共同承担 （4）减轻行政机关的赔偿责任

3、甲为工商局干部，乙为公安局干部，两人共同违法作出没收李某财产的决定，为此――。(2)

（1）甲乙共同赔偿 （2）工商局与公安局共同赔偿

（3）甲乙分别赔偿 （4）工商局与公安局分别赔偿

4、某县公安局对林某违法作出拘留3天的行政处罚，林某向某市公安局申请复议，某市公安局违法作出拘留7天的行政处罚，为此――(1、 2)

（1）某县公安局承担赔偿拘留3天的责任 （2）某市公安局承担赔偿拘留4天的责任

（3）某县、市公安局共同赔偿拘留7天的责任 （4）某市公安局承担赔偿拘留7天的责任

5、刘某拟向镇政府要求赔偿乱摊派的费用，为此，刘某应――。(1、 3)

（1）应向镇政府提出 （2）不服镇政府的决定，再向县政府申请复议

（3）不服镇政府的决定，再向县法院提起诉讼 （4）不服县政府的复议决定，再向县法院提起诉讼

二、问答题（每题10分，共40分）

1、侵犯人身权的违法行政行为有哪些?

答：有以下几点：（1）、违法拘留或违法采取限制公民人身自由的行政强制措施。

（2）、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的行为。

（3）、以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的。

（4）、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。

（5）、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

2、侵犯财产权的违法行政行为有哪些？

答：（1）、违法实施罚款或吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的。

（2）、外对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的。

（3）、违反国家规定征收财物、摊派费用的。

（4）、造成财产损害的其他违法情形。

3、回答我国行政赔偿义务机关

答：行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯他人合法权益并造成损害的，该行政机关为义务机关。主要包括以下几类；

（1）、实施侵害的行政机关。

（2）、法律、法规授予行政权的组织。

（3）、委托的行政机关。

（4）、行政复议机关。

（5）、上述赔偿义务机关被撤消后的赔偿义务机关。

4、.请求行政赔偿的要件是什么？

答：要件为；（1）、请求人的赔偿请求必须是向赔偿义务机关提出，其他任何机关均无权直接受理。（2）、请求人必须具有请求权。（3）、必须在法定期限内提出。（3）、所提之赔偿请求必须是法律规定应该赔偿之损害范围或我国国家赔偿法对行政赔偿的范围有明确规定的。

三、案例分析（本题15分）

王某被 警察甲刑讯逼供致伤，因不堪忍受割脉自杀，共计化去医药费8万元，问：本案应如何处理？法律依据是什么？

答：警察甲所在公安机关应对王某的致伤承担赔偿责任。警察甲在执行职务中刑讯逼供，以暴力行为造成王某身体伤害，根据国家赔偿法第15条第4款规定，属于国家承担刑事赔偿责任的事项。公安机关应赔偿王某治伤花费的医疗费。

王某割脉自杀的行为所造成的身体伤害，与警察甲的刑讯逼供违法行为之间没有直接的因果关系，是王某故意自伤行为直接造成的。这种情况属于国家赔偿法第17条第5款规定的“因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任的事项。”王某对此所花费的医疗费，公安机关不承担赔偿责任。

国家赔偿法平时作业（三）

年级专业:2010秋开本法学 学号: 姓名: 成绩:

一、名词解释（每题5分，共25分）

1. 刑事赔偿范围——也称冤狱赔偿范围，指对国家刑事赔偿责任应当界定在种范围之内。包括国家依法应当承担刑事赔偿责任的积极思想事项和国家依法不承担赔偿责任的消极事项两种。

2. 刑事赔偿请求人——即因行使侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法侵害其人身权和财产权依照国家赔偿法的有关规定有劝提起国家赔偿的人，包括公民、法人和其他组织。

3. 刑事赔偿义务机关——行使国家侦查、检察、审判和监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时违法侵害公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，该机关为刑事赔偿义务机关 。

4. 刑事赔偿程序——指国家对于因司法机关及其工作人员在刑事诉讼过程中不法侵犯公民和组织的合法权益而受到损害的当事人予以赔偿的程序。

5. 刑事赔偿的复议程序——指请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求后，赔偿义务机关不予赔偿，或者请求人对赔偿金有异议时，向赔偿义务机关的上级机关提出复议申请，由复议机关经审查而对赔偿争议作出决定的活动。

二、不定项选择题（每题4分，共16分）

1． 警察王某对李某刑讯逼供致伤，为此―― (B C)

A． 李某可要求王某赔偿心 B． 李某可要求王某所在的公安机关赔偿

C． 公安机关可在对王某赔偿后，向李某追偿 D．公安机关应为李某消除影响，并赔礼道歉

2． 刘某（15周岁，中学生）因参与打架斗殴被甲公安机关刑事拘留，后被乙检察院批准逮捕，后被丙法院因未达到刑事责任年龄宣告无罪。为此对刘某应―― (D)

A． 甲公安机关赔偿 B． 乙检察院赔偿 C． 丙法院赔偿 D．不予赔偿

3． 章某因故意杀人被A公安局拘留，后 被B检察院批准逮捕，后被C法院因证据不足为由宣告无罪，为此―― (B)

A． A公安局赔偿 B． B检察院赔偿 C． C法院赔偿 D．不予赔偿

4． 吴某依据县法院作出的无罪判决，拟对县公安局的拘留决定、县检察院的逮捕决定要求赔偿，为此―― (B C)

A． 向县法院提出 B． 向县检察院提出 C． 向县公安局提出 D．向所在地中级法院提起赔偿诉讼

三、问答题（共40分）

1． 国家承担赔偿责任的事项有哪些？

答：国家承担赔偿责任的事项有：在刑事诉讼中，错误拘留、错误逮捕、无罪错判已经执行的行为；刑讯逼供、违法使用武器、警械、殴打或者以其他方法造成公民伤害或死亡的行为；违法采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，造成财产损害的行为；依照审判监督程序改判无罪的，原判罚金、没收财产已经执行的情形。

2． 什么是民事、行政审判赔偿责任？

答：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决执行错误，造成损害的，国家应负赔偿责任。

3． 我国刑事赔偿义务机关如何确定？

答：1、对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关；2、对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关；3、再审改判无罪的，作出原生效判决的法院为赔偿义务机关；二审改判无罪的，作出一审判决的法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关；5、刑讯逼供、殴打或者以其它暴力行为造成死亡的，或者违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，作出上述行为的工作人员所属机关为赔偿义务机关。

4． 刑事追偿的成立要件是什么？

答：刑事追偿的成立要件是；一是执行职务的工作人员有故意或重大过失；二是必须在赔偿义务机关已经行了赔偿义务后才能行使追偿权；三是追偿权必须在法定期限内行使。

三、案例分析（19分）

沈某经市中级法院再审改判其贪污罪因证据不足不成立，为此，其拟对作出一、二审判决的县、市法院要求赔偿。试分析法律依据及程序。

答：根据此案可以看出，原一、二审法院（县、市法院）均判定沈某有罪，而二审法院（市法院）的判决是生效判决。沈某根据最高人民法院关于执行国家赔偿法几个问题的解释第5条和国家赔偿法第19条第4款的规定：“再审改判无罪的，作出原生效判决的 人民法院为赔偿义务机关”，“原二审法院维持一审法院判决或者对一审法院判决予以改判的，原二审法院为赔偿义务机关”。因此，沈某应向作出二审判决的市法院请求赔偿。

请求赔偿的程序为：沈某先向赔偿义务机关即作出二审判决的市法院提出赔偿，如果沈某对市法院赔偿处理决定不服或者市法院逾期不予赔偿，沈某可自收到处理决定之日或期间届满之日起30日日内省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。省高级人民法院赔偿委员会应根据决定程序就赔偿问题作出赔偿决定。

国家赔偿法平时作业 四

年级专业:2010秋开本法学 学号: 姓名: 成绩:

一、名词解释（共25分）

1. 金钱赔偿——即以货币支付的方式，在计算或估算损害程度后，给予受害者适当赔偿额度的赔偿。

2. 恢复原状——是指负有赔偿义务的机关按照被害人的愿望和要求恢复损害发生前的原本状态。

3. 国家赔偿时效——时效是指一定的事实状态持续一定时间而产生一定的法律后果的法律制度。国家赔偿法规定 的时效是请求时效，即赔偿请求人请求国家赔偿的有效期限。赔偿请求人只有在国家规定的期限内请求赔偿义务机关赔偿，其请求权才能实现。

4. 返还财产——是指赔偿义务机关将有关财产归还对其享有所有权的受害方的赔偿形式。

5. 国家赔偿法的实施——是指国家赔偿规范的要求在社会中获得实现的过程，是国家赔偿法作用于社会关系的特殊形式。

二、选择题(每题4分，共20分)

1. 我国国家赔偿的方式是―― （B）

A. 金钱赔偿为主，恢复原状为辅的方式 B. 金钱赔偿为主，恢复原状，返还财产为辅的方式

C. 任意选择的方式 D. 金钱赔偿的方式

2. 我国国家赔偿法所确定的赔偿标准，基本上是采用―― （C）

A. 惩罚性原则 B. 补偿性原则 C. 慰抚性原则 D. 综合性原则

3. 某甲因被乙警察刑讯逼供致死，家中有父（65岁）、子（6岁）、妻子（34岁），为此，国家应赔偿――。（A B C）

A. 死亡赔偿金 B. 父之生活费 C. 子之生活费 D. 妻之生活费

4. 某甲被警察乙殴打致六级残废，为此，警察乙所在公安局应赔偿―（A C ）

A.医疗费 B.误工收入 C.残疾赔偿金 D.生活费

5. 某工商局违法责令甲厂停业，为此工商局应赔偿―― （A）

A. 停业期间必要的经常性费用 B. 停业期间的一切可得性利益

C. 甲厂上一年度的税后利润乘以停业天数计算 D. 按评估机构的评估结果减半赔偿

三、问答（40分）

1. 侵犯生命权致人死亡的赔偿标准

答：侵犯生命权致人死亡的，应当支付死亡赔偿机金、丧葬费。总额为国家上年度职工平均工资的20陪，对于死者生前抚养的无劳动能力的人，应当支付生活费。

2. 侵犯健康权的赔偿标准

答：侵犯健康权的赔偿标准为：1、造成身体伤害的，应支付医疗费，以及赔偿因无感误工而减少的收入，减少的收入每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额度为国家上年度职工年平均工资的5 陪。2、造成部分或全部丧失劳动能力的，应支付医疗费、残疾赔偿金。残疾赔偿金为部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的10倍，全部丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的20倍。造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，应支付生活费。

3. 侵犯财产权的赔偿标准

答；一是财产被损坏、灭失或拍卖的标准，应返还的财产被损坏无法恢复原状的，应按照损害程度给负相应的赔偿金；应返还的财产灭失的，给负相与的赔偿金，查封、扣押、冻结之外造成财产损坏或者灭失的，应赔偿相应的金钱；财产已经拍卖的，给付拍买所得的金钱。

二是违法吊销许可证和执照、责令停产停业造成损失的赔偿标准，是赔偿停产停业期间必要的经常性费用，包括租金、水电费等。

4. 对名誉权、荣誉权损害的补救

答：根据国家赔偿法第30条的规定，行政机关及其工作人员、司法机关及其工作人员违法采取了拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施，非法拘禁或者以其他方式非法剥夺人身自由的，错误拘留的、错误逮捕的、无罪错判并且刑罚已经执行的，由上述违法行为造成受害人名誉权、荣誉权受到损害的，应在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。

四、分析案例(15分)

李某被警察甲在看守所借故殴打致终身残废，化去医药费6万元，家中有母76岁，女5岁，妻子35岁。问：本案如何处理？为什么？

答：警察甲的行为属于司法机关工作人员违法行使职权，以暴力殴打行为造成李某身体伤害，根据国家赔偿法第15条第4款和第19条的规定，警察甲所在的司法机关为赔偿义务机关，应赔偿因违法行为侵犯李某健康权所造成的身体损害（李某终身残废，已全部丧失劳动能力）。

具体赔偿办法为：根据国家赔偿法第27条第二款的规定，司法机关应向李某支付6万元医疗费，并支付国家上年度职工年平均工资20倍的残疾赔偿金，同时，对李某母亲给付生活费至其死亡时止，对其女儿给付生活费至18周岁为止。

张千帆 主编《宪法学》法律出版社 2004年版 238页。

张千帆 主编《宪法学》法律出版社 2004年版 240页。

刘志刚 《宪法诉讼西方最早确立国家赔偿制度的国家 的民主价值》第4页 中国人民公安大学出版社2004年版。

1、《国家赔偿法律制度专论》 作者: 姚天冲主编 出版日期: 2005.7

2、《行政补偿制度研究》 作者: 高景芳 出版日期: 2005年01月第1版

3、《论行政补偿制度》 作者: 夏军著 出版日期: 2007年09月第1版

4、《国家补偿法律制度专论》 作者: 姚天冲著 出版日期: 2008

5、《国家赔偿常用法律法规手册》作者: 全国人大常委会法制工作委员会审定 出版日期: 2004年08月第1版

国家赔偿实用核心法规（第二版）》作者: 《实用核心法规系列》编写组编 出版日期: 2004年06月第2版

国家赔偿案件诉讼策略与实例点评》 作者: 胡肖华 出版日期: 2004年05月第1版

国家赔偿指导》 作者: 江必新主编 出版日期: 2004年04月第1版

法律帮助一点通西方最早确立国家赔偿制度的国家 ：国家赔偿》 作者: 赵汝琨 出版日期: 2004年01月第1版

向国家索赔》 作者: 王新 出版日期: 2006年1月

立案指南 行政诉讼•国家赔偿•执行卷》作者: 罗书平主编 出版日期: 2004年01月第1版

立法赔偿纳入国家赔偿法范围的法理思考

一、问题的提出与研究范围的限定

国家赔偿法制定实施已逾十数年西方最早确立国家赔偿制度的国家 ，从制度实践的效果来看，积累西方最早确立国家赔偿制度的国家 了不少经验，但是也暴露出了很多的问题。在这些诸多问题中，国家赔偿的范围过窄问题成为学界的一个共识。扩大国家赔偿的范围，使得公民在遭受国家侵权时能够及时、有效地获得赔偿，已经成为学界和社会共同努力的方向。扩大国家赔偿的范围有很多的层面，其中一个重要但却未被充分发掘的层面就是立法赔偿问题。如果说行政赔偿和刑事赔偿只是赔多赔少的问题，纠缠的是具体标准和技术细节，那么立法赔偿干脆就是不赔——不仅1994年的《国家赔偿法》对立法赔偿只字未提，而且国内的国家赔偿法教科书对该问题也同样保持沉默，通常只在介绍国家赔偿法的历史以及法国行政法时稍有提及[①]。因此，在西方最早确立国家赔偿制度的国家 我看来，中国学者构建的国家赔偿法学术体系过度地保持与制度体系的一致性，无法反映出国家赔偿法发展的理论需求，因而是很不完整的。

在立法赔偿领域，就笔者的检索范围看，还没有专门的学术论著；就公开发表的学术论文而言，以“中国期刊网全文数据库”为基准平台，输入“立法赔偿”进行检索，结果不超过10篇，而且大多是一些法学研究生或法律实务部门的人的作品，通常被认可的行政法学家鲜少涉猎该领域。这反映出立法赔偿在中国国家赔偿法学术体系中地位之卑微。笔者选择这一论题，因而在文献资料上就会显得很薄弱，但这个问题的重要性鼓舞着笔者勉力探索，以将立法赔偿的重要问题提出来供更多的学人研讨。

为下文论证之便，在此对本文所使用的核心概念进行基本的限定：立法赔偿是指具有普遍约束力的法律规范侵犯公民、法人或其他组织的合法权益而由制定机关承担国家赔偿责任的一种法定赔偿类型，立法赔偿分为议会立法赔偿和行政立法赔偿两种，[②]但下文若无特别说明，立法赔偿即指议会立法赔偿。

二、立法赔偿的法律史概况及评论

立法赔偿是一种新近发展起来的国家赔偿类型。在法律史上追索立法赔偿制度的源头，还必须将目光投向法国。法国是行政法的母国，也可以说是立法赔偿制度的母国。法国通过“公共负担平等”的公法原理及法国行政法院的一系列判例初步建立了国家赔偿法中的立法赔偿制度。除了法国，德国在一定程度上也建立了有限的立法赔偿制度。日本在“麻风预防法违宪国家赔偿案”[③]中也对立法赔偿采取了接纳的态度。下文将集中讨论法德两国立法赔偿制度的特点，并对其进行简要的评论，从中抽离出对我们国家建构立法赔偿制度有意义参考点。

1、法国立法赔偿制度：判例史的考察

法国的立法赔偿制度是从行政契约领域开始的。法国最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中发展出“国家补偿责任”规则，即行政契约的一方当事人因国家法律的变更或废止而受到特别损害时，如果法律本身没有排除赔偿的规定，则国家应对契约的对方当事人负补偿责任。当然，由于法国行政法并未采如我国国家赔偿法一样的“违法原则”，因此在法国行政法语境中，赔偿与补偿并不进行严格的区分。

但是行政契约领域的“国家补偿责任”规则的确立，还不能说作为一种国家赔偿制度的立法赔偿制度已经完全确立。法国立法赔偿制度的一个奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。该案的基本案情是：法国为保护牛奶工业（天然奶），于1934年制定了一个禁止生产奶类制品代制品（人工奶制品）的法律，结果导致小花奶牛公司停业；该公司于1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿并获得法院支持。法国最高行政法院通过该案建立了普遍的立法赔偿原则，正式确认国家在契约以外的行为中，即使法律没有赔偿条款，如果对相对人造成损害，国家就需要对相应的立法行为承担责任。法院在该案中作出支持判决的一个重要法理基础就是法国行政法上的“公共负担平等”原则。[④]关于“公共负担平等”原则，笔者以为有必要在此作一点解释，因为法国的行政法院在此不是依据明确的法律条文作出裁判，而是在法律本文缺失赔偿条款时运用司法自由裁量权，通过援引作为一般法律原则的“公共负担平等”原则支持了国家赔偿责任的成立。“公共负担平等”原则是来源于《人权宣言》中的“个人公共负担平等”思想，这是卢梭社会平等思想在共同体建构中的原则体现。“公共负担平等”成为法国国家赔偿法的重要理论，该理论要点在于：国家公务活动的目的是公共利益（卢梭称之为“公意”），人民同等享受公务活动的利益结果，并同等分担公务活动的费用；如果公务活动造成了个人的特定损害，实际上使得个人承受了公共负担份额之外的额外负担；这种额外的负担应由全体社会成员分担，而不能由个人完全承受，这才符合公平与正义的要求；全体社会成员分担的基本方式就是国家用纳税额进行赔偿。[⑤]该理论不仅可以作为立法赔偿的理论基础，实际上也可以成为整个国家赔偿法的理论基础。

由此，法国通过行政法院的一系列判例确立了国家赔偿法上的立法赔偿制度。法国的立法赔偿制度有其自身法律体系的特点，但在很多地方都值得我们研究和借鉴，因为法国和我国都还没有建立事后违宪审查制度，法国行政法院独立化及其富有特色的判例制度等。我们有其需要注意的是，由于立法赔偿是一种非常特殊的国家赔偿类型，由于立法针对对象的广泛性和普遍性，因此关注法国立法赔偿责任构成要件比关注该制度扩大国家赔偿范围的宽泛意义更为重要。关于法国立法赔偿制度上赔偿责任的构成要件，王名扬教授在其《法国行政法》一书中有过较为精当的“五点”概括：（1）议会法律的排除赔偿条款不受审查，即行政法院不能审查议会法律的合宪性，议会法律明确或默示排除立法赔偿的，法院不得判赔；（2）受损利益具有正当性；（3）损害具有特定性，因为普遍的立法损害不违反公共负担原则，不予赔偿；（4）国家无过错时，损害要具有重大性；（5）重大利益立法不符赔偿责任。[⑥]可见，“小花牛奶公司案”是一个非常特殊的案例，在该案例中相关的议会法律没有排除赔偿条款；受损的牛奶公司是合法经营；只有该公司一家受损，故损害具有特定性；该案中国家立法存在一定过错；该项立法并非涉及重大利益。可见，法国最高行政法院在立法赔偿问题上设置了非常严格的条件，上诉五个条件有一个不满足就可能导致无法获得赔偿。可能这也是法国虽然较早的建立了立法赔偿制度，但立法赔偿的案例并不多。笔者以为这体现了一种司法审慎的原则，即在公共利益（国家利益）与私人利益之间进行了复杂而微妙的平衡。同时，我们还需要主要法国自身的宪法审查制度在很大程度上塑造或限制了法国行政法院创设的立法赔偿制度，如宪法审查实行的是事前、抽象的“宪政院”审查模式，法案已经通过生效即禁止任何形式的再审查，除非议会重新立法或修改法律。因此，法国的立法赔偿制度的稳定性并不如想象的高，因为议会可以简单的通过“排除赔偿条款”先行排除立法赔偿责任，这时行政法院就无能为力了。

2、德国立法赔偿制度：条文的解读与比较

德国立法赔偿制度的建立要比法国晚，而且是通过制定法的形式确立的。联邦德国《国家赔偿法草案（1973）》第6条第1款规定：

“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后18个月内，未有其他立法者，发生第3条（金钱赔偿）之法律效果。”[⑦]

德国《国家赔偿法》（1981）第5条第2款规定：

“如果义务损害为立法者的违法行为所造成，只有法律有规定并自阿规定的范围内，发生赔偿责任”。

此外，在立法赔偿所针对的规范对象上，法国仅限于议会立法，而不包括行政立法行为，德国联邦最高法院的司法实践倾向于排除议会法律的立法赔偿责任，仅针对规章违反上位法的情形。[⑧]

限于资料，笔者未能收集到德国法院在立法赔偿方面的判例，但从现有的法律条文来看，立法者以及最高法院都倾向于限制立法赔偿责任，如《草案》规定了违宪的前提和“18个月”的再立法期，《国家赔偿法》（1981）规定了立法赔偿的严格法定主义。因此，如果立法机关审慎对待，那么立法赔偿责任可能一直无法成立。因此，虽然德国通过制定法建立了较为稳定的立法赔偿制度，但其多层严格的限制使得立法赔偿的可能性大大降低。当然，笔者同意结合各国自身的宪政制度对立法赔偿进行限制，已确保立法的权威性、稳定性以及民主政治程序的有效性，因为立法赔偿诉讼经常干扰议会将导致立法工作受到影响。不过，立法赔偿制度存在的最大意义，笔者以为不是具体给当事人多少赔偿的问题，而是监督立法机关审慎立法的问题，并且申明了立法行为的有责性。

三、立法赔偿为何姗姗来迟？——重温主权理论

上述对法国与德国立法赔偿制度的考察告诉我们，立法赔偿制度在世界范围内只是一种极其有限的存在，各国的具体制度形式出外比较大，但无一例外的对立法赔偿责任进行限制。我们知道，在绝对主义的主权观念下，任何形式的国家赔偿都是难以想象的。后来是宪法学家狄骥通过对绝对主义主权观和国家观的理论解构，为国家赔偿制度开辟了道路。[⑨]但有一个现象特别值得注意，那就是立法赔偿制度的发展远远迟缓于行政赔偿和刑事赔偿（有些国家又称“冤狱赔偿”）而且被设置了多层的限制，这不得不引发我们反思，并且要求我们在建构立法赔偿制度时所要注意的分寸。这必须回到传统的主权理论。

我发现现在国内几乎所有的国家赔偿法教科书及涉及立法赔偿的论文大抵都将主权理论或观念看作是一种过时的东西，看作是对扩大国家赔偿法问题以及保护公民权利的一种障碍？他们看到的只是一些国家建立立法赔偿制度的表象，没有注意到它们国内具体的争议以及立法或司法制度上的审慎对待原则。其实，国外已经建立立法赔偿制度的国家（比如法德）对立法赔偿责任的限制，最主要的原因就在于议会代表人民意志，其立法具有权威性。这种基本判断背后不是所谓的公民权利概念，而是主权概念。我们必须首先了解主权的概念及“立法主权”在建立国家秩序上的重要性，我们对于立法赔偿的讨论才可能是理性和富有意义的。

主权理论必须追溯到法国思想家博丹。博丹的主权理论是一种立法主权理论，他对主权的规定是“国家绝对和永久的权力”，他通过在理论上抽离社会中间层，建立了近代第一个基本的“主权者——臣民”的立法主权模型。这一模型后来虽然被不同时期的理论家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在规定了主权的基本属性之后对主权采取了一种经验式的列举方式，将主权理解为一个包容若干重要项的权利束，这是一种典型的法学思维。他将制定法律作为作为主权的第一项权利，奠定了整个近现代主权理论的“立法主权”性格。[⑩]后来主要的主权思想家霍布斯和卢梭都将立法权作为主权最重要的标志，特别是卢梭的人民主权思想实际上已经成为现代政治国家合法性的基本论证模式，现代的宪法基本都建立在人民主权的原则之上。

以人民主权思想为基本制度线索，我们就会发现立法赔偿姗姗来迟的根本原因就在于个体的社会契约义务，即个体作为公民在建构整个政治共同体秩序时所承诺接受的守法义务。社会契约的最重要意义不在于权利，而在于权力，即个体通过共同的行为形成一个公共意志和人格，全体共同置身于该公共人格的指导之下，在享受共同体体福利的同时承担起个体的社会契约义务。而由民主政治程序支持的立法则成为这种公共人格的体现形式，而且是唯一可能的体现形式。因此，不管狄骥以什么样的形式解构了主权理论和观念，都不可能是彻底的。在一个秩序井然和治理完备的政治共同体内，集体主权的需求和个体权利的需求是同时发生和互为条件的，因此尽管国家赔偿法在行政领域和司法领域取得了长足的发展，但是在立法领域必然受到严格的限制，否则我们很难想象民主政治程序的权威性、神圣性，无法想象国家具有何种值得尊重的公共人格。

笔者在此引入主权理论，主要是为了提供一种观察和思考国家赔偿法特别是立法赔偿问题的新的视角——这是一个非常重要的视角，它将提醒我们在不断索取公民权利的同时是否注意到并合理考虑了个体公民所承担的社会契约义务。

还需要指出的是，立法赔偿制度的建构往往与违宪审查制度相关联。如有研究者认为“二者（立法赔偿和宪法诉讼）在程序衔接山野存在一定的联系，如日本的立法赔偿常与违宪审查诉讼同时提起，立法的不法以‘违宪’来确认。应该说这种做法是比较符合法理的。”[11]而德国的立法赔偿制度也要求以违宪作为前提。问题是，这种“违宪型”立法赔偿制度需要某种事后的、司法性的违宪审查制度作为前提。法国不具有事后审查制度，因此其立法赔偿制度的范围是不稳定的，立法“进”则司法“退”。这提示我们思考中国的立法赔偿制度时需要根据我们自己的宪政制度进行设计，不可能绝对的照抄照搬其他国家的模式。确实，如果以议会法律为对象，依一般的法理与逻辑，如果没有相对独立而成熟的违宪审查制度作为前提，立法赔偿是难以成立的。法国的特殊性在于：其拥有独立而发达的行政法院系统，这个系统具有丰富的判例体系和高超的司法技术，所以能够通过小心的避绕和解释法国的宪政制度，并通过“公共负担平等”原则逐步建立了法国特色的立法赔偿制度。但法国只是特例，尽管它最早的建立了立法赔偿制度。其实法官行政法院表面上说无权审查议会法律，并且立法赔偿责任的成立也不以违宪性作为前提，但其援引“公共负担平等”原则作为主要的法理基础，该原则在此处已经不是一般的公法原则，而是法国的“不成文宪法”，法院依该原则作出的立法赔偿判决具有实质意义上的违宪审查内涵。笔者认为立法赔偿（以议会法律为对象）本身就是一种违宪审查，不管它与违宪审查在程序上如何安排，违宪性都应该成为立法赔偿的要件之一。

从立法赔偿与违宪审查的关联性来观察立法赔偿姗姗来迟的现象，我们就会理解为何法德两国都要严格限制立法赔偿责任——违宪审查权本身就是一种非常态的、高危险的权力，其审慎和严格行使是国家稳定的需要。但是违宪审查与立法赔偿又具有一定的区别，这种区别主要是法律后果上的，违宪审查的后果主要是宣布无效、撤销或责任修改等，而立法赔偿的后果就是损害赔偿——前者可能主要是政治权力系统内部的责任，而损害赔偿必然是对外的责任，而政治权力系统的运行是需要一定的封闭性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的结果。以笔者的理解，排除法国那种过分特殊的事前宪法审查模式，以违宪审查的一般事后模式来看，立法赔偿的发展还远远迟缓于违宪审查。这也不奇怪，因为违宪审查注重的是法律体系内部的自洽性，虽然其可能与公民权利相关并由公民发动，但却并不必然或者很少引起具体的国家赔偿责任；而立法赔偿注重的是法律侵害的可赔偿性。

四、我国建立立法赔偿制度的可能性及其限度

由于本文是对国家赔偿法纳入立法赔偿制度的一种原理性探讨，因此无意于追究在中国建立立法赔偿制度的技术细节或政策建议，结合前文的考察与分析试图提出思考中国立法赔偿制度可能性的参考框架。笔者发现已经发表的、涉及立法赔偿制度的学术论文五一例外的都是主张在中国建立立法赔偿制度，并且认为这是扩大国家赔偿法范围、保护公民权利的需要，是文明和进步的体现。这种逻辑当然没有大的问题，在我们这个“走向权利的时代”。但笔者需要指出两个基本问题。

一是中国还不存在任何有效形式的违宪审查制度，因此全国人大的法律是不可能受到违宪评价，因而是也不可能确立立法赔偿责任的。有人也许会说，法国也不存在事后普遍的违宪审查权，我们能不能学学法国，鼓励在行政审判中支持立法赔偿？否也。法国有独立的行政法院系统和丰富的行政法判例体系，能够通过解释诸如“公共负担平等”这样的一般性原则发展法律，这是法国建立立法赔偿制度的最重要基础，而中国并不具备这样的条件，中国的司法部门独立性不足，司法经验与技术不足，与社会的互动也不足。尽管有研究者建议“人大的立法赔偿问题由法律另行规定或在国家赔偿法中单列一章”[12]但这种立法的可能性及后续司法的可能性都很成问题。因此，笔者以为在中国违建立任何有效形式的违宪审查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法赔偿问题，除非立法本身加以规定，否则是不可能引起立法赔偿责任的。立法赔偿制度在人大立法领域的拓展在根本上取决于人大制度的改革进程与改革框架，以及中国是否能够建立某种有效形式的违宪审查制度。因为在笔者看来，本文前面的考察和分析已经揭示了立法赔偿制度的一项基础性原理：违宪性是立法赔偿的前提，没有违宪审查就没有立法赔偿。当然，这里是仅就人大立法赔偿而言的。因此，在中国讨论建立立法赔偿制度的可能性，不能简单的从作为特例的法国模式出发，而应该以德日的“违宪审查与立法赔偿的关联性”模式为基准进行思考。

二是区分人大（议会）立法赔偿和行政立法赔偿，侧重建立行政立法赔偿制度。在目前的宪政框架下，人大的立法赔偿由于依赖于更为根本的制度变革而不能得到解决，但行政立法赔偿却可能获得突破。行政立法赔偿与抽象行政行为的可诉性密切相关。目前的情况是，规章以下的规范性法律文件可以在提起行政复议时一并进行审查，但这不是司法审查，而是行政系统的内部审查。在行政诉讼法领域，抽象行政行为，无论是较高位阶的行政法规与规章，还是较低位阶的规章以下的规范性法律文件，都被排除在司法审查的范围之外。值得注意的是，行政法学界对于抽象行政行为的可诉性业已达成共识，并积极提议修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入司法审查的范围。笔者以为抽象行政行为，特别是规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围是一件可期待的事，因为其体制阻力远比人大立法赔偿制度的确立要小。这一进程大致可以分为三步：第一步，修改行政诉讼法，将规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围，首先做到与行政复议法的衔接，并积累立法赔偿的经验；第二步，将规章纳入司法审查范围，建立规章违法的立法赔偿制度；第三步，在前两步充分积累经验的基础上，将行政法规纳入司法审查的领域，建立行政法规违法/违宪的立法赔偿制度。制度总是渐进发展的，特别是在中国这样的弱制度经验的国家，激进改革的风险是很大的。因此，中国的立法赔偿制度以行政诉讼法的完善和行政立法赔偿的先行为起点，是一种非常明智选择。

尤其值得指出的是，在行政立法赔偿部分必须主要区别于普通的刑事赔偿和行政赔偿，在赔偿责任的限制上需要更加严格。因为行政立法行为虽然一般被认为是行政行为，但它不是普通的行政行为，而是一种法律规范的创制行为，议会立法赔偿所遭遇的困境和限度行政立法赔偿一样难以避免。在这个方面，我们需要借鉴法国行政法院的操作技术，具体可参考王名扬教授概括的“五要件”，特别是其中的损害特定性要件。

四、结语

立法赔偿根本地涉及国家与公民关系的一种系统性重构，是国家赔偿制度逻辑的一个必然结果。这一发展在一个更加宏观的层面上受到现代宪政主义的深刻影响。但是，立法赔偿与行政赔偿及刑事赔偿具有重要的差别，忽视这种差别将可能导致国家根基的瓦解和基本秩序的松动——这种重要差别就是：立法是普遍性行为，而行政或刑事司法只是个别性行为——如果无差别的处理三种类型的国家赔偿，那么普遍的立法就将产生普遍的赔偿，而且还可能与作为个别行为的行政或刑事司法赔偿发生重叠和交叉，覆盖或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法赔偿制度的法国以及通过成文法建立立法赔偿制度的德国，立法赔偿责任所受的限制都远远超过行政赔偿和刑事赔偿。因此，在中国建立立法赔偿制度必须坚持审慎原则，尤其需要结合自身的宪政制度独立思考。由于中国尚未建立任何有效形式的违宪审查制度，因此人大立法赔偿不可能在现行体制下获得解决，但行政立法赔偿可以先行，并为将来可能有限纳入的人大立法赔偿积累经验。在建构中国的行政立法赔偿制度时，尤其需要注意法国行政法院的司法经验，将其成熟的司法经验作为我国立法的可行参考。在“走向权利的时代”，在习以为常的将法律制度理想化和简单化的时代，我们思考立法赔偿制度，尤其需要审慎的思虑和辨析，否则就很可能“只见树木，不见森林”！

公民宪法权利救济权有最高法律地位的宪法将其规定为公民的基本权利，其历史进步意义是显而易见的，但该规定与法的体系和宪法的法律地位不和谐。完善公民权利救济方面的立法，确实保障公民权利救济权在新时期有着特殊的意义。

关键词：权利救济权 自力救济 他力救济 宪法诉讼

一、我国宪法关于公民权利救济权的规定存在的问题

如果公民的基本权利受到侵犯而不能获得救济，就等于没有这项权利，既通常所说的“无救济就无权利”，但这是在肯定权利存在的前提下从反面说明如果对权利不予以有效的保护，则权利就无法实现，但如果权利不存在，根本没有救济的可能性。权利救济权属于每项基本权利必然包含的内容，因而事实上并非独立的基本权利。[1]宪法是保障每个人权利的“社会契约”，它首先是一部保障公民基本权利的“法”，其最高的法律效力要求制定普通法律时，保障公民权利实现的内容和方式是普通法律应该之规定，这些一般体现在诉讼法律制度及行政复议等法律规定中。因此，权利救济权作为公民基本权利是不适当的，至少不符合法的逻辑体系。

我国宪法列举的公民权利救济权有批评权、建议权、检举权、控告权、申诉权和取得国家赔偿权。批评权可以认为属于政治自由的范畴；建议和检举权不能包含在权利救济权内，因为这种权利的行使不能使公民基本权利受到侵害时得到救济。而控告权和申诉权包含在诉讼权内。既然宪法的目的在于保障公民权利，当权利受到来自国家机关和国家机关工作人员的侵害时，公民有权获得国家赔偿是宪法确定公民权利得到救济的应有之意，也是法的正义性必然之要求。宪法是“法律之法律”，其超然地位决定制定普通法律时，立法者在制定宪法权利时应同时制定保障权利实现的救济权，这种保障的提供是国家的义务，而对于公民来说是权利救济权。

我国宪法规定的所谓宪法的权利救济权不排除有积极的因素。在中国宪法之上的观念较弱，人们习惯于从宪法的具体规定中机械的寻找创造法律的依据时，在中国走向法治的进程中，宪法规定了权利救济权无疑能对保障人权的立法起到促进作用。比如，也许宪法如果没有规定公民的国家赔偿权，我国的《国家赔偿法》有可能滞后出台。因为从表面上看，宪法的规定普通法律如果不能与之配套的话，人们很容易看到该漏洞从而引起立法的冲动，以至于完善它。但这种规定我们并不能因其具有积极因素而排除其不合理性。

宪法规定了公民对来自国家机关及其工作人员的侵害的救济权，但却没有规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权。比如，没有规定公民有提起民事诉讼的权利。“鉴于时代已经改变，社会之结构，已从农业迈入工业。社会结构之改变，明显地影响到基本权利之效力。在工业社会下的生存弱者，民法所谓的契约自由、私法自治，对其都无意义。对个人尊严以及基本权利之侵害，除了国家以外，实质的社会势力者，亦是主要来源之一”。[2]由此可以看到规定公民对来自国家机关之外的侵害的救济权同样具有重要的意义。这种宪法权利救济权的规定无疑暴露出中国制宪的不成熟性。如果作为明示的规定来突出权利救济权的重要性，在宪法修改时可以概括列一条“公民基本权利受到侵害时有获得救济的权利”，这样既能体现宪法的高度概括性和“无处不在”性，又符合宪法作为法的逻辑性。