人们对犯罪化的需要

犯罪化人们对犯罪化的需要 ，一般是指将以往不是犯罪的行为，作为刑法上的犯罪，使其成为刑事制裁的对象。其中，以往不是犯罪的行为，既可能是由行政法、经济法等法律禁止而不为刑法所禁止的一般违法行为，也可能是不被任何法律所禁止的行为。由轻罪变更为重罪的，不属于犯罪化。例如，对于明知煤矿生产设施明显不符合安全标准，瓦斯爆炸的可能性很大，行为人依然强令工人违章冒险作业，导致发生安全事故造成多人伤亡的案件，现在一般认定为过失类型的责任事故犯罪。即使司法机关改变态度，将其认定为爆炸罪，也不属于犯罪化。

与之相反，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处。其中的“不再以犯罪论处”，既可能表现为完全的合法化，也可能表现为虽不定罪量刑，但给予行政处罚或者其他法律制裁。特别法条的废除不意味着非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主义的要求，删除了有关杀害尊亲属罪、伤害尊亲属罪、遗弃尊亲属罪、监禁尊亲属罪的规定，但对于杀害、伤害、遗弃、监禁尊亲属的行为，并非不以犯罪论处，而是以普通的杀人罪、伤害罪、遗弃罪、监禁罪论处。换言之，废除以尊亲属为被害人的犯罪，只是废除了加重处罚的规定。再如，我国1979年旧刑法第101条（特别法条）规定了反革命杀人、伤人罪。虽然现行刑法删除了这一规定，但并不意味着对该条规定的行为实行了非犯罪化，而是对之以普通的故意杀人罪、故意伤害罪论处。

犯罪化与非犯罪化的概念，给人以“大量”的犯罪化与“大量”的非犯罪化的感觉。其实，一个国家将某一个以往不作为犯罪处理的行为以犯罪论处时，就属于犯罪化；反之，刑法将以往作为犯罪处理的一种行为不再以犯罪论处，就是非犯罪化。在此意义上说，刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，基本上等同于刑法的增删、修改。

刑法产生的历史，就是犯罪化的历史。20世纪中叶以前，基本上只有犯罪化，而没有非犯罪化。20世纪中叶的刑事立法实践表明，没有任何一个国家仅进行犯罪化，也没有任何一个国家仅进行非犯罪化。换言之，刑事立法必然不断地、交替地进行犯罪化与非犯罪化。但是，由于社会生活的复杂化、恐怖主义活动的猖獗等原因，20世纪80年代以后，国际社会的刑事立法主要是在进行犯罪化。可以认为，在世界范围内，刑事立法的趋势已经不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我国司法上的犯罪化与非犯罪化将来会呈现什么局面呢人们对犯罪化的需要 ？

（一）司法上的犯罪化应是趋势

在笔者看来，我国在今后的相当长时间，与司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化应是主流趋势。换言之，司法机关应当在遵循罪刑法定原则的前提下，积极地推行司法上的犯罪化。

第一，当今社会非正式的社会统制减弱，因而越来越依赖刑罚。由于个人主义、自由主义的思考与行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。另一方面，凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民的体感治安恶化，必然要求扩大处罚范围。况且，以往较弱的“市民的安全或保护的要求”，现在通过媒体更直接、更强烈、更及时地反映至立法机关与司法机关；国家对市民的刑法保护，成为一项公共服务内容。

[32]所以，即使刑法文字没有变化，司法机关也可能为了保护市民利益，而实行犯罪化

第二，当今社会犯罪的危害普遍加重，越来越需要刑法的提前介入。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。这主要是因为，在当今社会，社会生活的复杂化与犯罪的高科技化，使得许多犯罪行为一旦得逞，便会造成不可估量的侵害结果；所以，不能等待造成严重侵害结果后再处罚，而必须对法益进行提前保护。

[33]所以，我国的司法机关有必要对于部分原本并未作为犯罪处理的预备行为，特别是对如重大犯罪的预备行为、恐怖组织的预备行为实行犯罪化（当然以具有造成法益侵害的危险为前提）。

第三，随着科学技术的发展与国际交往的增进，在本国实施某种行为却侵犯外国国家与公民利益的现象，已相当普遍。进入90年代后，刑事实体法领域已逐渐形成了国际标准，要求各国完善国内立法与司法。事实表明，一些外国政府和国际组织已经对于我国刑法分则有关“数额较大”、“情节严重”之类的量的规定提出异议。虽然我国立法机关不可能完全按照外国政府与国际组织的要求立即修改刑法，但是，司法机关完全可能接受外国政府或国际组织的建议，继续降低部分犯罪“数额较大”、“情节严重”的认定标准。

第四，随着行政管理加强，行政犯会越来越多，而且行政犯的法益侵害性也越来越明显。例如，违反交通管理法规的行为所造成的法益侵害日益严重。司法机关必然不断地重新考虑行政犯与行政违法的界限，对以往仅以行政违法论处的行为以行政犯论处。同样，由于社会生活事实的变化，司法机关必然重新审视一般违法行为与传统犯罪之间界限，对以往的部分一般违法行为实行犯罪化。例如，以往车辆较少，城市的外来人员少，盗窃窨井盖的行为所造成的法益侵害显得并不严重，所以一般没有当犯罪处理。但随着车辆的增加，人口的膨胀，盗窃窨井盖行为所造成的法益侵害程度明显加重，所以现在一般以犯罪论处。

第五，适用刑法的过程也是解释刑法的过程。在具有罪刑法定主义观念的前提下，如果解释能力低下，不能发现刑法用语可能具有的含义，必然导致原本构成犯罪的行为也不能受到应有的处罚。认为成年妇女与不满14周岁的幼男发生性交的行为不成立猥亵儿童罪的观点与做法，便是如此。反之，在同样具有罪刑法定主义观念的前提下，随着解释能力的不断提高，司法机关必然能够充分挖掘刑法用语可能具有的含义，使起草者原本未曾预料的行为也能涵摄在刑法条文所规定的犯罪构成之中，实现合理的犯罪化。

司法上的犯罪化趋势是否意味着刑法与法治的退步？这是必须回答的问题。笔者认为，非犯罪化的进步，并不等于刑法的进步，更不等于法治的进步。事实上，任何国家及其国民，都不会容忍严重的法益侵害行为，相反总是采取某种措施禁止、制裁这种行为；在法律内不能受到制裁的法益侵害行为，总会在法律外受到制裁。否则，就没有社会秩序与国民安定可言。由司法机关根据实体刑法与法定程序实行犯罪化，便遵循了法治的要求。而将大量的值得处罚的法益侵害行为在刑事诉讼之外由非司法机关处理，则存在两个重大问题：其一，虽然从总体来看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神。”

[34]其二，相当多的法益侵害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。当然，在司法上的犯罪化成为主流趋势的时代，司法机关同时应避免重刑主义，应当积极地推进刑罚的轻缓化。换言之，随着社会的发展，虽然刑法的处罚范围可能越来越宽，但刑罚的处罚程度应当越来越轻。

（二）司法上的非犯罪化应呈颓势

与司法上的犯罪化相比，我国司法上的非犯罪化的空间很小，应当呈现颓势。

[35]

如前所述，我国刑法分则对犯罪构成的规定具有量的限制，刑事立法上已经基本上将国际社会所称的微罪与部分轻罪排除在犯罪之外，实行了非犯罪化。在刑法规定的犯罪大抵相当于国外刑法规定的重罪的情况下，司法上的非犯罪化几乎不可能。西方国家的非犯罪化，主要表现为对无被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等单纯违反伦理的行为的非犯罪化。但是，我国现行刑法已将单纯违反伦理的行为排除在犯罪之外（如我国刑法并没有规定通奸、乱伦、吸毒等犯罪）。在刑事立法已经充分实行了非犯罪化的立法体例下，司法上的非犯罪化必然没有很大空间。换言之，在刑事立法已经严格限制了处罚范围的情况下，刑事司法没有理由进一步限制处罚范围。正因为如此，刑法第3条前段的规定具有存在的理由；也因为如此，我国刑事司法机关不应当盲目进行刑事和解，片面追求提高不起诉率；还因为如此，在行为符合法定犯罪构成的前提下，滥用刑法第13条但书宣告无罪的现象，应当杜绝。

二十世纪四十年代以来人们对犯罪化的需要 ，随着计算机首先在军事和科学工程领域的应用，计算机犯罪开始出现，当时已有学者（如美国犯罪学家埃德温.H.萨瑟兰）开始分析和研究才智和现代技术工具的结合产生犯罪的可能性。他建议，犯罪学家应将他们的注意力从传统犯罪转向利用技术和才智实施的犯罪〖1〗。今天，利用高技术和高智慧实施的智能犯罪日益猖獗，特别是计算机犯罪已成为现代社会的一个严重的社会问题，对社会造成的危害也越来越严重，必须引起高度的重视。

一计算机犯罪概念、特点及犯罪构成要件之分析

(一)计算机犯罪的概念界定

计算机犯罪与计算机技术密切相关。随着计算机技术的飞速发展，计算机在社会中应用领域的急剧扩大，计算机犯罪的类型和领域不断地增加和扩展，从而使“计算机犯罪”这一术语随着时间的推移而不断获得新的涵义。因此在学术研究上关于计算机犯罪迄今为止尚无统一的定义(大致说来，计算机犯罪概念可归为五种:相关说、滥用说、工具说、工具对象说和信息对象说)。

结合刑法条文的有关规定和我国计算机犯罪的实际情况,我认为计算机犯罪的概念可以有广义和狭义之分:广义的计算机犯罪是指行为人故意直接对计算机实施侵入或破坏，或者利用计算机实施有关金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其它犯罪行为的总称；狭义的计算机犯罪仅指行为人违反国家规定，故意侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术等计算机信息系统，或者利用各种技术手段对计算机信息系统的功能及有关数据、应用程序等进行破坏、制作、传播计算机病毒，影响计算机系统正常运行且造成严重后果的行为。

(二)计算机犯罪的特点分析

1.作案手段智能化、隐蔽性强

大多数的计算机犯罪，都是行为人经过狡诈而周密的安排，运用计算机专业知识，所从事的智力犯罪行为。进行这种犯罪行为时，犯罪分子只需要向计算机输入错误指令，篡改软件程序，作案时间短且对计算机硬件和信息载体不会造成任何损害，作案不留痕迹，使一般人很难觉察到计算机内部软件上发生的变化。

另外，有些计算机犯罪，经过一段时间之后，犯罪行为才能发生作用而达犯罪目的。如计算机“逻辑”，行为人可设计犯罪程序在数月甚至数年后才发生破坏作用。也就是行为时与结果时是分离的，这对作案人起人们对犯罪化的需要 了一定的掩护作用，使计算机犯罪手段更趋向于隐蔽。

2.犯罪侵害的目标较集中

就国内已经破获的计算机犯罪案件来看，作案人主要是为了非法占有财富和蓄意报复，因而目标主要集中在金融、证券、电信、大型公司等重要经济部门和单位，其中以金融、证券等部门尤为突出。

3.侦查取证困难，破案难度大，存在较高的犯罪黑数

计算机犯罪黑数相当高。据统计，99％的计算机犯罪不能被人们发现。另外，在受理的这类案件中，侦查工作和犯罪证据的采集相当困难。

4.犯罪后果严重，社会危害性大

国际计算机安全专家认为，计算机犯罪社会危害性的大小，取决于计算机信息系统的社会作用，取决于社会资产计算机化的程度和计算机普及应用的程度，其作用越大，计算机犯罪的社会危害性也越来越大。

(三)计算机犯罪的犯罪构成要件

1.犯罪主体

犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。〖2〗计算机犯罪的主体为一般主体。从计算机犯罪的具体表现来看，犯罪主体具有多样性，各种年龄、各种职业的人都可以进行计算机犯罪。一般来说，进行计算机犯罪的主体必须是具有一定计算机知识水平的行为人，而且这种水平还比较高，至少在一般人之上。

2.犯罪主观方面

犯罪主观方面是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害社会的结果所抱的心理态度，它包括罪过（即犯罪的故意或者犯罪的过失）以及犯罪的目的和动机这几种因素。〖3〗

从犯罪的一般要件来看，任何犯罪都必须存在故意或者过失，如果行为人在主观上没有故意或者过失，那么其行为就不能构成犯罪。计算机犯罪中的故意表现在行为人明知其行为会造成对计算机系统内部信息的危害破坏，但是他由于各种动机而希望或是放任这种危害后果的发生。计算机犯罪中的过失则表现为行为人应当预见到自己行为可能会发生破坏系统数据的后果，但是由于疏忽大意而没有预见，或是行为人已经预见到这种后果但轻信能够避免这种后果而导致系统数据的破坏。

3.犯罪客体方面

犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。〖4〗从犯罪客体来说，计算机犯罪侵犯的是复杂客体，这就是说计算机犯罪是对两种或者两种以上直接客体进行侵害的行为。非法侵入计算机系统犯罪一方面侵害了计算机系统所有人的权益，另一方面则对国家的计算机信息管理秩序造成了破坏，同时还有可能对受害的计算机系统当中数据所涉及的第三人的权益造成危害。这也是计算机犯罪在理论上比较复杂的原因之一。

4.犯罪客观方面

犯罪客观方面是刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。〖5〗在计算机犯罪中，绝大多数危害行为都是作为，即行为通过完成一定的行为，从而使得危害后果发生。还有一部分是不作为，构成计算机犯罪的不作为是指由于种种原因，行为人担负有排除计算机系统危险的义务，但行为人拒不履行这种义务的行为。例如由于意外，行为人编制的程序出现错误，对计算机系统内部数据造成威胁，但行为人对此放任不管，不采取任何补救和预防措施，导致危害后果的发生，这种行为就是构成计算机犯罪的不作为。

二、对刑法有关条文(《刑法》285，286，287条及第17条第2款)的意见

我国《刑法》第285条、第286条是对侵入计算机信息系统、破坏计算机信息系统功能、破坏计算机数据（程序）、制作（传播）计算机病毒罪的规定，依笔者之见，这两条规定都有需要完善和明确的地方。

1、第285条，它指的是人们对犯罪化的需要 ：“违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪属于行为犯，主观上必须是故意，客观上是采用非法跟踪、解密等手段侵入重要领域的计算机信息系统，犯罪客体只限于“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”，那么非法侵入金融证券机构、海陆空运输系统、企业的内部商业局域网络等计算机信息系统是否构成本罪呢？该条文采取的是列举法的表述方式，因此就排除了其他行为构罪的可能。笔者以为应当扩大对计算机信息系统的保护范围，即只要是未经许可（或未具备相应的职权）、非法侵入的，不管其对象是国家核心部门的系统还是普通公民的个人系统均应按“非法侵入计算机信息系统罪”定罪量刑。

2、第286条，这一条有三款，第一款是指破坏计算机信息系统功能的行为，第二款指的是破坏计算机信息系统的数据和程序的行为，第三款是指制作、传播计算机病毒的行为。第三款的规定清楚明了，在司法操作上不会存在疑义。但第一、二款在犯罪客体上却容易引起歧义，即：究竟要对谁的计算机系统功能进行“删除、修改、增加、干扰”以及对谁的计算机系统的数据、程序进行“删除、修改、增加”才构成本罪？事实上用户完全有权决定计算机信息系统的功能配置，你可以将所购买的CPU超频使用，也可选择安装或删除Windows98捆绑的IE5.0浏览器，还可以决定自己的计算机是作为普通办公/家用机型还是作为图形工作站来使用，至于对数据的“删、改、加”则更是每天开机必做的工作，这些决定或操作是犯罪行为吗？显然不是。笔者以为，“破坏计算机信息系统罪”的犯罪主体主要有两种类型，一是负有特定职责的互联单位、接入单位、商业网络等的程序员、管理员、操作员，其有意或因重大过失实施了《刑法》第286条第1、2款所规定的行为或操作造成严重后果的；二是非法侵入他人计算机信息系统并实施上述行为造成严重后果的。至于个人用户在本地机器上所进行的所有操作，只要没有违反相关软、硬件的购买使用协议或网络管理的规定，就不在刑法的调整范围之例。

此外，《刑法》第287条实际上并不是专门针对计算机犯罪新增加的罪名，它仅仅是指“以计算机作为犯罪的工具和手段”，是对传统的金融诈骗罪、盗窃罪、贪污罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪或者其他犯罪的犯罪手段进行的扩充，在当时的“历史”（对IT业而言）条件下这样处理并无不妥，但是随着网络的普及及犯罪者技能的提高，犯罪客体已经发生了很大的变化，如盗用上网帐号、窃取网络支付密码、冒用他人身份认证、截取数据商品等，这些被侵害客体大多已专属于计算机和网络领域，所造成的危害结果也与传统的同类犯罪有很大的区别，如果仍然沿用传统意义上的诈骗罪、盗窃罪、贪污罪来定罪量刑的话，不仅会造成处罚上的不公，而且可能因为罪状表述不明、客体难以确定、证据类型变迁等原因给定罪带来困难。

另外，根据刑法第十七条第二款的规定，已满十四岁不满十六岁的人，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒行为负刑事责任。从已有的计算机犯罪案例来看，进行计算机犯罪的，有相当一部分是少年儿童，绝大多数都未满十六岁，这就对我们提出了一个新的问题，如何对未成年人进行的计算机犯罪进行防治？就计算机犯罪而言，由于其主体的特殊性，只要能够进行计算机犯罪，行为人的认知水平就具有相当的水平。因此即使是已满十四岁未满十六岁的人，只要能够进行计算机犯罪就证明他应该对计算机犯罪的社会危害性有一定的预见，他们进行计算机犯罪所造成的社会危害性也相当大。所以笔者认为，这些人进行计算机犯罪，造成严重后果的应该负刑事责任。

三、计算机犯罪的立法完善建议

我国目前有关计算机犯罪的立法远远不能适应形势发展的需要，存在诸多需要完善的地方。

（一）犯罪化的范围偏窄，需要予以适当扩大

例如，刑法第二百八十五条规定的非法侵入计算机信息系统罪，仅将犯罪对象限定为国家事务、国防建设和尖端科学技术领域的计算机信息系统，显然太窄，实际上，有些领域如金融、医疗、交通、航运等，其计算机信息系统的安全性也极其重要，非法侵入这些领域的计算机信息系统同样具有严重的社会危害性，因此，宜将该罪的犯罪对象扩大到包括这些领域的计算机信息系统。又如，窃用计算机服务的行为，目前也处于立法空白状态，我国刑法第二百六十五条规定对窃用通信系统的行为可依照刑法第二百六十四条关于盗窃罪的规定处罚，但该条并没有包括窃用计算机服务的行为。当然，由于国外法律大多持一元犯罪观，而我国法律则持二元犯罪观，即区分违法和犯罪，因此，在借鉴国外立法例时，也不可照搬，有些国外视为犯罪的行为在我国可以用《治安管理处罚条例》来处理，如前述非法侵入计算机信息系统的行为，假如侵入的对象仅为一般用户的计算机系统，则不宜以犯罪论处，可纳入《治安管理处罚条例》的调控范围。

（二）犯罪构成的设计不合理，需要增加法人犯罪和过失犯罪

目前对计算机犯罪的主体仅限定为自然人，但从实践来看，确实存在各种各样的由法人实施的计算机犯罪，因此，增设法人可以成为计算机犯罪的主体，是现实需要。再者，刑法第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪只限于故意犯罪，这是不够的，至少对于那些因严重过失导致某些重要的计算机信息系统遭破坏，造成严重后果的，应给予刑事制裁。

（三）刑罚设置不科学，应当增设罚金刑和资格刑

计算机犯罪往往造成巨大的经济损失，其中许多犯罪分子本身就是为了牟利，因而对其科以罚金等财产刑自是情理之中。同时，由于计算机犯罪分子大多对其犯罪方法具有迷恋性，因而对其判处一定的资格刑，如剥夺其长期或短期从事某种与计算机相关的职业、某类与计算机相关的活动的资格，实乃对症下药之举。正因此，对计算机犯罪分子在科以自由刑的同时，再辅以罚金刑和资格刑，是当今世界各国计算机犯罪立法的通例。但我国刑法第二百八十五、第二百八十六条对计算机犯罪的处罚却既没有规定罚金刑，也没有规定资格刑，这不能不说是一大缺憾。【泉州律师】

你好

立法者进行刑事立法（即犯罪化和刑罚化过程），实际上总是根据自己对客观规律的认识（特别是对当时所处特定历史条件和犯罪规律的认识），以及自己的刑法观和自己对人文关怀的态度，来决定犯罪化与刑罚化的范围和程度。 一般而言，立法者进行刑事立法（也包括司法者进行刑事司法） ，一般要受到以下几个方面因素的影响和制约：

一个因素，是对刑法观的不同价值取向的认同。

刑法观的问题可以说是刑法与刑事司法的一个根本问题，也是我们刑法立法者和刑事司法人员首先必须在思想观念上解决的一个根本问题人们对犯罪化的需要 ；在根本意义上，我们的刑事司法活动都是在一定的刑法观指导下进行的，它决定了我们刑法立法者和刑事司法人员在价值上的根本取向，因而它也在根本上决定了我们的刑事立法与司法活动的基本面貌。

刑法观是指关于刑法基本问题如刑法的价值、机能、目的任务、基本原则等问题的根本观点与基本态度。在刑法史上，刑法观大致有权力本位刑法观与权利本位刑法观、国权主义刑法观与民权主义刑法观的区分。权力本位刑法观又叫国权主义刑法观、权威主义刑法观；权利本位刑法观又叫民权主义刑法观、自由主义刑法观。前者立足于刑法的社会保护机能，因而极端强调国家利益，它所针对的对象就是公民个人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客体与对象。 后者则立足于刑法的人权保障机能，因而极端强调公民自由，它所针对的对象是国家，它的所限制的是国家及其刑罚权。

一般而言，现代刑法在基本立场上都是认同并坚持权利本位刑法观。因而刑法只能是以保护国民的权利和自由为核心、以最大限度地保障公民自由和严格限制国家行为为目的的良性法律，国家刑罚权只能成为个人自由的有力保障而不是相反。这种刑法观对于我们的刑事立法和司法活动无疑都有重大指导意义。

第二个因素，是对刑法机能的基本特性的认识。

所谓刑法机能，是指刑法在社会中可能并且应该发挥的作用或者效果。关于刑法机能的学理分类，一般存在彼此相通的两种分类法：一是将刑法机能分为三种，即行为规制机能、秩序维持机能（法益保护机能）、自由保障机能；二是将刑法机能分为两类，即刑法的保护机能与保障机能。

刑法的行为规制机能，是指刑法具有对人们的行为进行规范、制约的机能。这种机能的基本原理是：刑法通过否定评价（即评价机能）和命令人们作出不实施犯罪行为的意思决定（即意思决定机能），来规范、制约人的行为。

刑法的秩序维持机能，是指刑法具有维持社会公共秩序的机能。这种机能的原理包括两个方面：一是对法益的保护，刑法依靠剥夺生命、自由和财产权利等强制手段来发挥法益保护机能。二是对犯罪的抑制和预防。

刑法的自由保障机能，是指刑法具有限制国家刑罚权的发动、从而保障国民个人自由的机能。这种机能的原理是：刑法通过明确规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚，从而有力地限制了国家刑罚权的肆意发动。在此意义上，刑法是“善良公民的大宪章”，是“犯罪人的大宪章”，也是“受刑人的大宪章”。（我国有学者抱怨说：资产阶级国家一直都坚持这样的立场，即“法治的本质特征在于限制官方权力”；但是，我们的社会主义国家却变本加厉地强调“专政、严打、规范老百姓”，政府和司法机关基本上是为所欲为，随意不执行法律甚至超越法律、违法执法。这个问题确实值得我们思考。

第三个因素，是对犯罪机能的认识。

犯罪是绝对丑恶的、消极的东西，还是具有相对的、哪怕是十分有限的积极意义的因素呢人们对犯罪化的需要 ？在一般理论上，都主张犯罪原因因素和犯罪功能（犯罪机能）具有两面性。一方面，引起犯罪发生的诸多因素未必都是妨害社会发展的消极因素，而有利于社会发展的因素同样可能成为引起犯罪的因素。例如，生产力的迅速提高能够促进社会的物质文明和改善人民生活，但也可能引起物质文明和精神文明的不协调，激发大量的犯罪现象。作为市场经济的动力的竞争机制能够促进资源的有效配置，推动生产力的提高，但也可能驱使人们追求非法利润进而实施经济犯罪。另一方面，犯罪功能也具有两面性，即犯罪在本质上为恶、危害社会、侵犯法益的同时，也具有一定的社会代谢功能和缓解社会张力的促进功能——犯罪作为一种社会代谢现象，微观上危害社会与宏观上伴生社会代谢、促进社会发展形成了千古悖论。 马克思主义的基本观点也认为，犯罪并不是绝对丑恶的东西，而是具有其特定历史烙印、并具有其相对积极性的东西。例如，革命行为在政府当局看来是一种“丑恶的、消极的”东西，但是在革命者、在人民大众的评判中，革命行为却是一种“美好的、积极的”东西——而且事实上，革命行为在人类历史长河中应当说是具有明显的“积极机能”的一面。例如，就现实生活中的“计算机犯罪”而言，它的作用也不完全是消极的一面，而是还有积极的一面；并且，有的电脑公司还专门设置“擂台”，公开鼓励那些“黑客”来攻击，以实现电脑技术、特别是电脑安全防范技术的更新换代——这可以说是计算机犯罪的相对积极的一面。正是在认识犯罪具有有限（甚至是极其有限的）、相对的积极机能的前提下，马克思主义经典作家就讲过：犯罪创造了警察、检察官、法官和法学教授。这些给我们的启示是：由于社会生活的极端复杂性和犯罪现象、犯罪机能的极端复杂性，我们在刑法立法和司法过程中，必须谨慎权衡，必须反对极端片面。

第四个因素，是对犯罪规律的认识。

西方有不少学者认为，犯罪是与人类社会所共生共有的现象，如意大利学者菲利认为：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象。”菲利还提出了著名的犯罪饱和论：“犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。” 在我国，也有不少学者认为犯罪是人类社会的必然伴生现象。有学者甚至提出，犯罪是必然的、人类天生的倾向，而“不犯罪”才是偶然的、不正常的现象；因此，与其研究作为必然现象的犯罪的原因，倒不如研究作为特殊现象的“不犯罪”的原因：某些人在同样的情景下为什么能够不实施犯罪？

另外，有些行为到底是不是犯罪，是与特定历史条件、特定的人群的认识所决定的，某时某地作为犯罪处理，而在另一段时间、另一个地点却不作为犯罪处理。如：“投机倒把行为”中的长途贩运行为、有赏中介行为，在旧刑法里就是一个重罪，但在现行法律体制下却是一种合法行为、有益行为、人人称道的行为。堕胎,在我国并不违法,相反它在很大程度上是贯彻执行计划生育政策的值得鼓励的行为,但是在其他某些国家,堕胎却是犯罪行为.那么，到底如何评价“投机倒把行为”与堕胎行为呢，这就涉及到人们对犯罪现象与犯罪规律的认识问题。

第五个因素，是对“社会危害性”的判断。

我们都知道，将某种行为予以犯罪化，是以该行为具有社会危害性为前提的。只有当行为具有社会危害性的时候，我们才可以说获得了将其犯罪化的正当根据，这是一个基本道理。

这里，我以经济犯罪为例来说明社会危害性的判断问题。我认为，对于所有犯罪、尤其是传统犯罪的社会危害性判断而言，经济犯罪具有相当的代表性；研究经济犯罪的犯罪化根据及其社会危害性的判断问题，具有极其重大的启发意义。因为，我们都知道，相对于杀人、抢劫、盗窃、强奸等“自然犯”而言，经济犯罪基本上都是“法定犯、行政犯”，因而带有极其鲜明的主观意志色彩。那么，对于经济犯罪的刑法立法和刑事司法，必须更多地、更加谨慎地进行“社会危害性”判断。

事实上，经济犯罪中的许多犯罪并不是天生的就是犯罪，它只是在特定历史条件下、由法律硬性规定的结果，它带有强烈的“法律硬性规定”的色彩——可以说，它本身并不必然就是犯罪，人们对它也不是当然就憎恨、厌恶；它之所以成为犯罪，只是由于人间法律的硬性规定，是立法者主观意志强加于这种行为的结果。例如：前面所讲的旧刑法所规定的“投机倒把罪”，其中的长途贩运行为、有偿中介行为等，在当时简直就是滔天罪行，处刑也不轻（最重的可以判处死刑）；但是在今天，这些行为不但不是犯罪，反而是人人理解并赞赏、当然也是值得鼓励的行为。再比如：虚报注册资本罪、非法经营同类营业罪、高利转贷罪、违法发放贷款罪、逃汇罪、洗钱罪、虚开增值税专用发票罪、侵犯商业秘密罪、非法经营罪等，都是由于法律的硬性规定的结果；要是没有公司法、金融法、不正当竞争法和刑法的特别规定，人们并不会必然将他们作为犯罪看待。

但是，话又说回来，立法者是否可以不顾国情、人情与法理而随心所欲地制定犯罪呢？显然也不行。就经济犯罪而言，立法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来规定，司法者在决定是否将某种具体行为作为犯罪来追究的时候，大致也要考虑社会危害性的判断、刑法机能的认识、犯罪机能的认识等各种因素。其中，首要的考虑因素恐怕应当是行为的社会危害性判断问题。

那么，如何判断行为的社会危害性？我认为，从理论上讲，这种社会危害性判断一般要从分析判断对象、判断主体、判断标准等三个方面的因素来进行：

1．关于社会危害性的判断对象问题

2．关于社会危害性的判断主体问题

3．关于社会危害性的判断标准问题

第六个因素，是对刑罚功能的认识。

一般认为，刑罚功能具有一般预防和特殊预防两个方面的功能。但是，刑罚功能所面临的第一个诘问是：刑罚是万能的吗？我们稍加分析就知道：刑罚不是万能的。而且人类已有历史实践、特别是酷刑实践已经证明：不可能通过刑罚来消灭犯罪。这涉及刑罚的功能问题。对此，我们有两个问题需要高度注意：

一个问题是，我们打算进行犯罪化的某种行为是否可以依靠刑法手段来有效遏制。即“可行性原则”。刑罚并不是万能的，对于部分犯罪而言，刑罚手段是无法发生预防作用的或者其所发挥的作用极其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性质的犯罪、许多愉悦性犯罪、部分无被害人犯罪（如赌博、卖淫、毒品犯罪、同性恋等），刑罚手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我们不应当迷信刑罚，以为刑罚手段就能够解决一切经济问题和犯罪问题。

另一个问题是，该行为是否必须依靠刑法手段才能够有效遏制。即“必要性原则”或者“最后手段性原则”。由于刑罚手段具有残忍性、毁灭性、违背人性的一面，如动用剥夺人身自由、剥夺财产甚至剥夺生命的手段，这种手段本身是十分残忍的并且是毁灭性的，因此，国家及其立法、司法机关应当坚持“刑罚抑制原则、刑罚谦抑原则”，不得滥用刑罚手段；在确定犯罪的时候，只能将那些严重违法、危害极大而又不得不动用刑罚手段的行为作为犯罪来规定，而不能够滥施刑罚，或者说要合理确定犯罪的犯罪量，以及犯罪的刑罚量。在这方面，比较具有说服力的现象是发源自北美并迅速席卷全世界的刑事政策上的“恢复性司法运动”，它主张用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构来限制刑事司法的活动范围。 这种刑事政策思想对我们来说是很有启发意义的。为此，我国已有学者建议引进“刑事和解制度”（这种制度本质上同于“恢复性司法运动”）。 在深层次上，也涉及“执法动机、执法效益”问题，原则上应当尽量动用最少的司法资源、避免最大的经济损失、获取最大的社会经济效益。这就要求我们刑事立法和司法过程中，必须坚持“必要性原则”或者“最后手段性原则”，谨慎、严肃、认真进行权衡。

事实上，之所以要强调刑罚手段的最后性、不得已性，还由于刑罚手段本身也是一把双刃剑，它在打击犯罪的同时，往往也伴随着暴力的误导、以及错杀无辜的危险。比如，在世界各国，任何完备的刑事司法制度都是以冤假错案为必要的司法代价的，即使在美国，其死刑执行的数量很少，但是报道认为，美国的死刑中就有相当一部分是错案，也就是说：所谓的“死刑犯”实际上是被错杀了。在我们的生活中也一样：案件是复杂的，有时是模凌两可的，我们的任何一方的意见都不是绝对的、唯一的“真理”，那么我们司法人员只能在其中选择相对合理的、相对公道的处理方法；司法不是万能的，司法人员包括我们的警察、检察官、法官以及我们的学者都是有人性弱点的，任何人都不可能是全知全能的，因而我们在处理案件时应当慎之又慎、谦虚再谦虚。当然，有的案件是本身证据有问题，而有的案件则是定性有问题，但都应当尽量作到兼听则明。

第七个因素，是大众文化（民众）对犯罪的态度。

有学者指出，刑法规范实际上是文化规范。这是很有道理的。如美国文化和历史传统，就对犯罪是非常宽容的，甚至有不少美国人认为罪犯恰恰是一些“敢作敢为的英雄人物”，不少人对那些敢于破坏社会普遍遵行的“规范”的人十分崇拜——这一点，在美国早期的“西部牛崽影片”里以及其他的“美国大片”里，可以说是随处可见。近年来，尽管“校园枪击事件”、“9.11恐怖事件”等一系列震撼美国民众灵魂的重大事件接连发生，迫使美国不得不重新思考自己的犯罪对策，特别明显的是加大了打击恐怖活动的力度；但是，总的说来，美国的刑事政策并没有因此发生质的变化，更没有竭斯底里对犯罪进行所谓“疯狂镇压”（但美国对其国外的制裁对象似乎有点“疯狂镇压”的色彩，如其针对伊拉克、阿富汗等国家和人民的“惩罚”措施就比较极端），即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪，仍然注重保障本国公民人权和社会安宁的现状。但是，我国情况却有很大的不同。总的说来，我国具有对犯罪“急恶如仇、除恶务尽”的文化传统，当今更是一而再、再而三地对犯罪开展“从重从快从严的严打斗争”， 迄今已经20年整；有的省份还开展了“狂飙——A”到“狂飙——G”行动（真不知道还会持续或者“狂飙”到哪一个字母了结），狠不能将犯罪分子生吞活剥了，方能解这口“恶气”。 这种“心态”确实是不够理智、不够理性的，直接导致了我国的刑法制定比较严苛、法网过于密集甚至在个别特殊情况下的法外施刑，也导致了我国的刑事诉讼法在更大程度上片面照顾了打击犯罪的需要，而对公民的人权保护考虑不周，尤其是侦查行为缺乏制约，强制措施经常性地被滥用，等等，弊端太多。不过，相信今后的情况会逐渐好转。我国已经有不少学者和司法工作者都在呼吁“法治刑法”、“宪政刑法” ——这也从一个侧面说明：我国人民大众对于犯罪也在逐渐地走向宽容、理解、理智，但是，道路还很漫长。

第八个因素，是对人文关怀的态度。

有学者认为，犯罪及其刑罚问题，其实主要是一个人文态度问题，而不是客观的科学问题——这涉及“人文与科学”的关系与争论。刑法的人文性突出地表现在：“人性假设”具有前置性的、基础性的重大意义。尤其是人性善与人性恶的假设，理性人与非理性人的界分，等等，都成为犯罪化、重刑化、轻缓化、刑罚个别化以及制定有关刑事政策的基本的人文理论根据。例如：中国古代讲究“重典治国”、“刑乱世用重典”；而现代刑法思潮则主张：刑罚轻缓、刑罚人道、教育刑、社会防卫思想、刑罚个别化等等，都是出于不同的人性假设和人文主张的结果。其中， 最典型的是死刑问题：现代世界潮流是主张废除死刑、严格限制死刑，也有的国家在废除死刑后又恢复死刑，但是主流仍然是废除死刑；但是，我国基本上是大量适用死刑，其数字没法知晓，于是，有学者提出疑问：“人头与石头哪个更值钱？人皮与猫皮哪个更尊贵？人头到底值几个钱、要多少钱能够买一个人头？” 应当说，这些问题确实十分尖锐的问题。美国前段时间执行了一例死刑，引起举国关注，新闻媒体的报道规模之大，绝对不亚于对“9.11事件”的报道，可见美国政府与民众对于死刑的执行、哪怕只是一例死刑的执行，都是十分慎重的；但是我们，对于执行死刑恐怕是已经习以为常了，尤其在“严打”过程中更加觉得死刑判决和执行纯属“理所当然”的事。

第九个因素，是关于刑法价值的中道的权衡。

从上面的分析可以看出，在是否将某种行为规定为犯罪、是否规定刑罚和规定什么样的刑罚，在打击犯罪与维护秩序、保障人权之间，总是充满了矛盾和冲突，实在是难以两全而只有进行中庸兼顾、中道的权衡。系统科学认为，“只有较好、没有最好”。因此，制订和适用一部刑法，确实需要我们进行中道的权衡。

关于刑法价值的中立取向和中道权衡问题，笔者的基本立场是：刑法的价值评判的视角可以是多棱的，对公正、自由和秩序等刑法所追求的价值目标的肯定，以及对保护机能和保障机能等刑法价值的机能价值性认识，都蕴含着真知灼见，但这些价值目标内容和机能价值性冲突需要理性化的重新整合，以使其呈现出一种最佳的价值整合状态——对此，我们称之为价值定位。刑法价值的这种价值定位必须是理性的，因为它既要全面（但并不彻底）实现各种价值目标内容，又要综合协调各种价值目标相互之间的矛盾关系，从而实现整体价值目标的最大化。这种理性的法律价值定位应该是法律价值中立。 理论上认为，法律价值中立，是与价值非中立或者价值倾斜性相对立的价值定位，即指法律不倾向于任何个人、集团、党派、阶级的价值好恶，而是忠实地表达社会所有主体的共同价值需求，是对矛盾着的主体需求以共存为原则所作的共同化的抽象。 现代法律的价值定位之所以必须是中立的，这是由现代法律的本质特征所决定的。现代法律作为社会主体共同需求的规范化，是现代社会中一种最普通、最基本、最高的社会规则；现代法律作为政治社会与市民社会为了平衡矛盾、减少摩擦而订立的“契约”，作为用以协调社会关系、平衡社会利益、社会价值和社会行为冲突的社会规则，是立法者以正义为界而对主体需求及其行为所定的宽容规则。 根据权利刑法观，现代刑法也是社会据以限制国家权力和国家据以管理社会的基本规则，也是以主体自觉自愿的法律意识确保、并以国家强制力为后盾通过义务的履行以实现权利的社会规范，总之，现代刑法是反映社会正义的价值中立的社会规则。因此，刑法作为现代法律体系中的基本法律，其价值定位必然遵循并充分反映和体现现代法律价值定位的一般规律，这就是价值中立。这种刑法价值中立，其题中之义当包括以下三方面的基本内容：一是公正和功利的有机和谐，而不是只强调其一而不顾其他；二是保护机能与保障机能的合理兼顾，而不是顾此失彼或者重此轻彼；三是工具主义和目的主义的理性统一，而不是只注重世俗实用的工具主义。因此，刑法应该“中立地”对公正和功利给予关注和平衡，并且力求使两者处于一种理性和谐的整合状态。其次，刑法功利也要求力求无损于公正。这种公正突出地体现在如下的命题之中：刑法必须“中立地”兼顾好保护机能和保障机能，促使两种机能协调和谐。刑法两种机能的冲突，在本质上与刑法公正和功利价值的冲突是具有同一性的，因此总的来说，刑法对这种冲突的解决，仍然必须进行“中道的权衡”，而不应该是厚此薄彼式的选择。当然，刑法两种机能的充分实现和协调和谐，只是一种价值定位的理想状态，在现实生活中难免存在差距；但我们不能因此否认，刑法“应该”中立地兼顾好两种机能。

我国现行刑法，就是根据我国尚处于社会主义初级阶段的实际和现阶段建设社会主义市场经济的需要，根据我国最大多数人民群众对客观规律的认识（特别是对犯罪规律的认识）和对人文关怀的态度，为了维护国家和人民利益，而以国家名义颁布的，规定哪些行为是犯罪及其应付何种刑事责任、判处何种刑罚的法律规范的总和。

一、犯罪人们对犯罪化的需要 的形式概念

犯罪人们对犯罪化的需要 的形式概念人们对犯罪化的需要 ： 例如1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称为违警罪；法律以惩治刑所处罚之犯罪，称为轻罪；法律以身体刑所处罚之犯罪，称为重罪。”这就是犯罪的形式概念的立法例。 犯罪的形式概念源于罪刑法定原则，可以说是从罪刑法定原则引申出来的犯罪概念。犯罪的形式概念注重的是行为的刑事违法性，将刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。犯罪的形式概念之所谓形式，是指从法律规范的意义上界定犯罪。因此，犯罪的形式概念，又可以称为犯罪的法律概念。法律相对于社会来说，是一种形式的东西，是对某种社会关系或者社会事实的认可。但法律这种形式又具有对于社会关系或者社会事实的规范作用，从而使这种社会关系或者社会事实法定化。在犯罪问题上，犯罪是一种客观存在的社会事实，是社会根据一定的价值标准予以否定评价的行为。但在经刑法规定以前，这种行为尚不具有刑事违法性，不能成为刑法意义上的犯罪。正是通过刑法的规定，一定的行为才由社会否定评价的行为转换为刑法上的犯罪行为。由此可见，犯罪的形式概念具有实体的法律内容。更为重要的是，犯罪的形式概念赋予犯罪以刑事违法性，从而为认定犯罪提供了法律标准，这对于保障人权具有极为重要的意义，可以保证刑法的正确实施。

二、犯罪的实质概念

犯罪的实质概念： 例如1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这就是犯罪的实质概念的立法例。犯罪的实质概念不满足于对犯罪的法律界定，而力图揭示隐藏在法律背后的社会政治内容。犯罪的实质概念不是把犯罪当作一种单纯的法律现象，而是首先把它视为一种社会现象，在与社会的关联上揭示犯罪的性质。由于犯罪的实质概念突破法律形式理解犯罪，因而它在一定程度上回答了一种行为为什么会被刑法规定为犯罪这一具有实质意义的问题。犯罪的实质概念的确立，将犯罪置于社会的视野中进行考察，分析了犯罪与社会结构的关联性，揭示了犯罪之所以应当受到刑罚处罚的根据，对于加深对犯罪这种社会现象的理解显然具有重要意义。

三、犯罪的混合概念

犯罪的混合概念： 1960年《苏俄刑法典》第7条被认为是犯罪混合概念的典型立法例：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其人们对犯罪化的需要 他权利和自由的危害行为，都认为是犯罪”。在这个概念中，既指出了犯罪的形式特征，犯罪限于刑事法律所规定的范围，从而明确了犯罪的刑事违法性。更为重要的是，这个犯罪概念揭示了犯罪的实质内容，尤其是揭示了犯罪的社会危害性。因此，犯罪混合概念既不同于犯罪的形式概念，又不同于犯罪的实质概念。当然，犯罪的混合概念中，当形式与实质相一致的情况下，犯罪的认定问题是容易得到解决的。但是，当形式与实质相冲突，例如行为有刑事违法性而无社会危害性或者有社会危害性而无刑事违法性的情况下，是形式特征从实质内容还是实质内容非从形式特征，就是一个值得研究的问题。 人们对犯罪化的需要 我国刑法中的犯罪概念，是形式与实质相统一的犯罪的混合概念。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征，而且阐明了犯罪的社会政治内容，从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准。

一、刑事违法性

刑事违法性是指触犯刑律，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。刑事违法性是犯罪的法律特征，是对犯罪行为的否定的法律评价。在罪刑法定原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。因此，刑事违法性是犯罪的基本特征。 刑事违法性之违法具有不同于其他违法行为的特殊性。在法理上，违法行为可以分为民事违法行为、行政违法行为和刑事违法行为，此外还存在诉讼违法行为。违法行为的共同特征违反法律规定，因此，法律规定是违法行为产生的法律原因。而法律规定是各种各样的刑法行为其他部门法的制裁力量，其规范主要由假定与处理两部分构成。例如，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，这一刑法规定，“故意杀人的”是罪状；“处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑”是法定刑。罪状就是刑法规范的假定部分，法定刑是刑法规范的处理部分。当行为符合刑法所规定的故意杀人这一假定性条件时，就应当处以死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑这一法定刑。在刑法理论上，刑法规范的假定部分规定的是犯罪构成要件。只有当行为人的行为符合这一犯罪构成要件时，其行为才构成犯罪并处以刑罚。因此，刑事违法性之违法并非是指对刑法规范中的假定性条件的违反，而恰恰是符合。显然，刑事违法性之违法是指违反行为刑法规范前提的禁止性规定。例如，刑法关于故意杀人罪的规定，表明刑法禁止杀人。当行为符合故意杀人罪的构成要件，就是违反了刑法禁止杀人的规定。由此可见，刑法的禁止性规定是内在于刑法规范的，一个人的行为是否具有刑事违法性，应以其行为是否符合刑法所规定的犯罪构成要件为根据。

二、法益侵害性

法益侵害性是指对于刑法所保护的利益的侵害。这里所谓刑法所保护的利益，就是法益。刑法法益是关系社会生活的重要利益，对此，我国刑法第13条关于犯罪概念的规定中作了明文列举，这就是国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序和经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民私人所有的财产、公民的人身权利、民主权利和其他权利。上述法益，可以分为国家法益、社会法益和个人法益。这些法益被犯罪所侵害而为刑法所保护，因此，法益侵害性揭示了犯罪的实质社会内容。 法益侵害行为是刑法明文规定的，因此行为是否具有法益侵害性，应以刑法规定为根据。在这个意义上说，刑事违法性是法益侵害性的前提。一个行为如果不具有刑事违法性，就不可能具有法益侵害性。因此，超越刑事违法性的法益侵害性是不被承认的，这也是罪刑法定原则的必然要求。由此可见，法益侵害性虽然是对犯罪的实质社会内容的阐述，但它仍然受到犯罪的刑事违法性的限制。在这个意义上说，法益侵害性是刑事违法范围内的法益侵害性。 法益侵害具有两种情形：一是实害，二是危险。实害是指行为对法益造成的现实侵害，例如故意杀人，已经将人杀死，造成对他人生命法益的侵害。危险是指行为对法益具有侵害的可能，在这种情况下，实际损害并未发生，但法益处于遭受侵害的危险状态，因而同样被认为具有法益侵害性，并具有刑事可罚性。在我国刑法中，大多数行为是因为具有法益侵害的实害性而被规定为犯罪，例如以发生一定的法益侵害结果为法定犯罪构成要件的结果犯就是如此。也有少数行为是因为具有法益侵害的危险性而被规定为犯罪，这种危险包括抽象危险与具体危险。其中抽象危险是指立法推定的危险，在司法活动中毋须认定，只要具有法律规定的行为既可构成犯罪。具体危险是指司法认定的危险，如果不具有这种危险，即使存在法律规定的行为也不构成犯罪。此外，犯罪的预备行为、未遂行为和中止行为，也都是没有造成法益侵害的实害结果，也是因其具有法益侵害的危险而被处罚。

三、应受惩罚性

应受惩罚性是犯罪的重要特征，它表明国家对于具有刑事违法性和法益侵害性的行为的刑罚惩罚。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。如果一个行为不应受刑罚惩罚，也就意味着它不是犯罪。应受惩罚性并不是刑事违法性和法益侵害性的消极的法律后果，它对于犯罪的立法规定与司法认定具有重要意义。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种行为规定为犯罪具有制约作用。某种行为，只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候，才会在刑法上将其规定为犯罪，给予这种行为否定的法律评价。在司法上，应受惩罚性对于司法机关划分罪与非罪的界限也具有指导意义。根据刑法第13条关于犯罪概念的但书规定，某种行为情节显著轻微的不认为是犯罪。这些不认为是犯罪的行为，也是没有必要予以刑罚惩罚的行为。因此，是否具有应受惩罚性也是犯罪的重要特征。 这里应当指出，应受刑罚惩罚与是否实际受到刑罚惩罚，这是两个不同的概念。某一行为如果缺乏应受刑罚惩罚性，就不构成犯罪。但犯罪不一定都实际受到刑罚惩罚。我国刑法第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”这种免予刑事处罚是以行为构成犯罪行为前提的。这种情节轻微的犯罪行为虽然具有应受惩罚性，但因其不需要判处刑罚而免予刑事处罚。

一、重罪与轻罪

在所有犯罪分类中，重罪与轻罪是最经典的一种分类法。这种分类法不仅盛行于大陆法系国家，而且也为英美法系国家所认可。在大陆法系国家，重罪与轻罪的区分来自于1810年《法国刑法典》。除重罪与轻罪外，还有违警罪。在英美法系国家，重罪（felony）作为一类特殊的犯罪，具有特定的含义，指某种残酷、凶暴、邪恶或卑鄙的东西。因此，同是重罪与轻罪的分类，在两大法系具有不同的蕴涵。 重罪与轻罪，主要是根据犯罪的轻重程度划分的，其划分的意义在于实体与程序两个方面：从实体上来说，重罪与轻罪的划分在犯罪的认定与刑罚的适用上具有一定的意义。例如，未遂犯的处罚范围就与重罪和轻罪有关，重罪的未遂一般都要处罚，而轻罪的未遂只是在法律有规定的场合才予以处罚。刑罚的适用与重罪和轻罪的划分更具有直接关联。例如缓刑，一般来说只能适用于轻罪。从程序上来说，重罪与犯罪的划分在诉讼程序的选择和管辖级别的确定上都具有一定的意义。例如，在诉讼程序分为普通程序与简易程序的情况下，对于轻罪一般只能适用简易程序。此外，在确定管辖级别的时候，重罪由较高级别的法院管辖，轻罪由较低级别的法院管辖，这也是一般的原则。 我国刑法没有重罪与轻罪的明文规定，但在刑法中存在“犯罪较轻的”和“处刑较轻的”规定，相对于“犯罪较轻的”和“处刑较轻的”情形，当然就有“犯罪较重的”和“处刑较重的”情形。这里的犯罪较轻与犯罪较重，并非指不同种犯罪之间的轻重之分，而是指同一种犯罪中的轻重之别。例如，我国刑法中的故意杀人罪，分为两种情形：一是基本构成，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；二是减轻构成，处3年以上10年以下有期徒刑。这里的情节较轻的故意杀人罪，就是故意杀人罪中的轻罪。

二、自然犯与法定犯

自然犯与法定犯，是学理上的一种犯罪分类，这种分类涉及对犯罪性质的基本认识，因而十分重要。 自然犯与法定犯的区分可以追溯到古罗马法。古罗马法将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的理解，确立了自体恶（mala in se）与禁止恶（mala prohibita）两种不同的犯罪类型。及至近代，加罗法洛在其自然犯罪的概念中，明显包含古罗马法中自体恶的内容，在此基础上形成自然犯与法定犯的两分法。在现代大陆法系刑法理论中，自然犯与法定犯的分类被广泛承认，但在两类犯罪区分的标准上则莫衷一是。在英美法系刑法理论中同样存在类似自然犯与法定狎的分类，但由于分类标准的模糊性，理论上不乏对此否认的观点。我认为，自然犯与法定犯的区分涉及伦理与法律的关系问题。在一般情况下，伦理与法律是统一的，凡是违反法律的，均是违反伦理的，反之则不然。但在违反伦理的程度上，有些重一些，有些轻一些，这也是一个不可否认的事实。尤其是在附属刑法日益发达的情况下，某些单纯由于违反法律规则而与伦理无涉的犯罪逐渐增加。在这种情况，自然犯与法定犯的区分具有一定意义。当然，自然犯与法定犯的区分是相对的，互相之间是可以转化的。在社会伦理道德演变过程中，环境犯罪等法定犯越来越具有自然犯的色彩，这就是所谓法定犯的自然犯罪化。自然犯与法定犯的分类在刑法上具有一定的意义。例如，在违法性意识问题上，故意犯罪的成立是否要求具有违法性意识，存在各种不同的见解，其中自然犯与法定犯区别论，就是着眼于自然犯与法定犯在犯罪性质上的区分，主张自然犯故意不需要违法性意识，法定犯的故意则要求具有违法性意识。尽管这种见解未必完全正确，但还是说明由于自然犯与法定犯在性质上的差别，可能影响其构成要件的内容。

三、侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪

在大陆法系刑法理论中，根据犯罪侵害法益的性质，可以把犯罪分为侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪。由于公法益又可以分为社会法益与国家法益，又可以把犯罪分为以下三类：侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪。这是大陆法系刑法理论中最为通行的犯罪分类法。 侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪三分法，最初的历史渊源可以追溯到古罗马法。在古罗马法中，犯罪被分为公罪和私罪或称公犯和私犯两大类。公罪是指侵害国家法益和社会法益的犯罪，其法律后果是刑罚；私罪是指侵害个人法益的行为，最初被看成是个人之间的纠纷，只发生债的关系，被害人只能依据普通程序要求损害赔偿。后来被害人才可以对私罪提起刑事自诉，不过因此而丧失要求损害赔偿的权利。及至中世纪，公罪与私罪的分类被世俗犯罪与宗教犯罪所取代。世俗犯罪是指世俗当局管辖的犯罪，包括叛逆罪、犯上罪等。宗教犯罪是指由教会审判处理的犯罪，包括亵渎神灵罪、异端罪等。贝卡里亚将犯罪分为三大类：第一类是直接地毁伤社会或社会的代表的犯罪，即危害国家法益的犯罪。第二类的侵犯私人安全的犯罪，即危害个人法益的犯罪。第三类犯罪属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为，即危害社会法益的犯罪。在上述三类犯罪中，第一类和第三类实质上是侵害公法益的犯罪，类似于罗马法中的公罪，而第三类实质上是侵害私法益的犯罪，类似于罗马法中的私罪。这一犯罪分类经过刑事古典学派其他刑法学家的发扬光大，成为大陆法系刑法理论中犯罪分类的通说，并且为大陆法系国家刑法分则体系的建构奠定了基础。例如，1810年《法国刑法典》就是以侵害公法益的犯罪与侵害私法益的犯罪作为其刑法分则的基本框架的。它将犯罪分为两大类，即妨害公法益之重罪及轻罪和妨害私法益之重罪及轻罪，以妨害公法益之重罪及轻罪为刑法分则第一编，以妨害私法益之重罪及轻罪为刑法分则第二编，由此形成刑法分则体系。又如，1871年《德国刑法典》，虽然未将犯罪分为侵害公法益的犯罪与侵害私法益的犯罪，而是根据侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪与侵害个人法益的犯罪这样一种概括，建立刑法分则体系。由此可见，侵害公法益的犯罪与侵害私法益的犯罪的分类对于刑法分则体系的建立具有重要意义。 我国刑法没有采用关于没有侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪的划分法，我国刑法分则体系主要是根据犯罪所侵害的社会关系的性质而建构的。但社会关系的性质，其内容同样也可以从侵犯国家利益的犯罪、侵犯社会利益的犯罪与侵犯个人利益的犯罪的角度进行划分。例如，危害国家安全罪、危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪和军人违反职责罪具有侵害国家法益的犯罪的性质。危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪具有侵害社会法益的犯罪的性质。侵犯公民人身权利、民主权利罪和侵犯财产罪具有侵害个人法益的犯罪的性质。由此可见，侵害私法益的犯罪与侵害公法益的犯罪之区分，对于正确地理解我国刑法分则体系具有一定的意义。

四、国内犯罪与国际犯罪

从刑法的一般意义上说，犯罪指的就是国内犯罪。当涉及国际刑法的时候，才产生国际犯罪的问题，国内犯罪与国际犯罪的区分才具有理论意义。 国内犯罪是指违反国内刑法的行为，因而，根据各国刑法可以确定其犯罪行为。国际犯罪是指违反国际刑法的行为，由于对国际刑法理解上的差别，国际刑法的范围与种类并不像国内刑法那样具有确定性。通常认为，犯罪最初都是国内刑法上的犯罪，国际犯罪是从涉外犯罪、跨国犯罪中发展起来的，因而国际犯罪与国内犯罪有着密切联系。涉外犯罪是指具有涉外因素犯罪，包括主体涉外，例如犯罪主体是外国人；客体涉外，例如被害人是外国人或者危害的是外国财物；犯罪地涉外，例如域外犯罪，等等。涉外犯罪虽然具有涉外因素，由于这种犯罪认定的标准是国内刑法，因而它与国际犯罪仍然是有所不同的，两者不可混淆。至于跨国犯罪是指犯罪跨越两个或两个以上国度的犯罪。与此相类似的，还有跨境犯罪，指犯罪跨越两个或两个以上地区的犯罪。跨国犯罪的跨国性，使之具有涉外犯罪的性质，但跨国犯罪又具有不同于一般涉外犯罪的特点，即犯罪行为跨越不同的国度。这种跨国犯的最狭义的表现是隔地犯，即行为实施地与结果发生地分别在两个不同国度，其中一项在本国领域内而形成的跨国犯罪。从广义上说，犯罪行为本身在不同国家实施，例如跨国贩运毒品，或者同一犯罪分别在不同国家实施等。 上述涉外犯罪与跨国犯罪现象的存在表明：犯罪不可能局限在一个国家的域内，随着国际社会交往的增加，必然会出现与各国相关的犯罪。正是为了维护国际公共秩序，有必要把某些对国际社会的犯罪视为国际犯罪。国际犯罪是从涉外犯罪、跨国犯罪中发展起来的。相对于国内犯罪而言，国际犯罪具有独立性与依从性。国际犯罪的独立性，是指国际犯罪作为一种危害国际社会的犯罪，其所违反的不仅是有关国家的国内刑法，而且违反国际社会通过缔结国际公约的形式而制定的国际刑法规范，国际犯罪也需要在国内刑法中得以确认，这就是所谓国际犯罪国内化。因此，国际犯罪又具有对国内犯罪的依从性。在这个意义上，一个国家刑法中确认的国际犯罪，同时必然是其国内犯罪，由此可见，国内犯罪与国际犯罪的区分是相对的，应当看到两者的密切联系。

新时期犯罪的特点

第一，犯罪率持续“爬高”； 第二，传统的普通犯罪类型继续恶性发展； 第三，色情犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等犯罪现象死灰复燃，恶性发展； 第四，新型犯罪，如破坏市场经济秩序的走私、金融、税收、知识产权、公司管理秩序、市场秩序等经济犯罪、计算机犯罪、恐怖犯罪等频繁出现，尤其是经济犯罪，几乎成了经济领域普遍性的“常态”行为； 第五，变态心理犯罪数量的增多； 第六，共同犯罪特别是集团犯罪与单位犯罪日益增加； 第七，犯罪人构成呈现多元化格局； 第八，犯罪区域扩展，在城市犯罪增加的同时，广大农村的犯罪现象也日益突出； 第九，犯罪形式趋向国际化，同步性越来越强。

犯罪后果

在英国法律中，如一个行为构成犯罪，这就意味着这种行为为法律所禁止，并规定出它的实施将引起的一定后果。这些后果大致是双重的。 首先，刑事犯罪是有关国家的事情，而民事违法，诸如违约和其它民事侵权行为，则只关系到受害的个人。这就是说，对犯罪处置的主动权属于国家，而在民事违法的案件中，是不是要对侵权人提起诉讼，则要由受害人自己决定。例如，如果琼斯拒不向史密斯支付债款，对琼斯是不是提起诉讼，那完全是史密斯个人的事情。然而，如果琼斯是破门而入史密斯的家，并偷了他的东西，这就成了国家应当管的事情；是不是对琼斯提起控诉，就不关史密斯个人的事了。 在刑事犯罪和民事违法之间的这个简单区别，由于英国法律的两个特殊因素，被弄得模糊不清了。第一个因素是，从前有个时期，议会为寻求防止某些行为的办法，依照规定如果有人作了法律加以禁止的行为，任何人都可以对他提起刑事诉讼，并能收取一笔罚金；今天这一点却没有什么重要意义了。这些刑事行为，则要靠原告作为一个普通检举人诉请惩罚，现在大都已被废除了。第二个因素是，在理论上英国起诉几乎都是私人起诉，不仅任何人在一般情况下都可以对他人提起诉讼，而且在绝大多数案件中，通常身为警官的起诉人，也是以一个公民的身份根据他私人的权利进行诉讼。这种实际情况常被刑事案件起诉书上用国王或女王开始命名的事实给掩盖了。比如罗杰。凯斯门特被判叛国罪的案件名称，便是“国王诉凯斯门特”。然而，在地方法院审判的案件中，个人起诉者的名字就出现在案件的称号中，例如“莱斯特诉皮尔逊”。不过，英国法律的这个独特性，不应给我们以忽视真正严密控制刑事控诉仍然归属于王国政府的错误印象。 其次，犯罪行为的又一后果是：一个人如被判定有罪，就应受到刑事惩罚；就象一个人如被证明有民事侵权行为，就要赔偿受害人的损失一样。例如，某甲由于粗心大意开车伤害了某乙，那末，某乙就可以对某甲提起诉讼，要他赔偿损失。然而，如果某甲是使用暴力对某乙进行人身殴打，那末，某甲就会被告发和判罪，受到刑事惩罚。刑事犯罪行为和民事违法行为的后果之间的这个区别，由于在某些案件中，刑事法庭可以拒绝惩罚罪犯的事实，比如法官可能基于更多的宽大理由而宁可释放被告，被弄得模糊不清了。其次，在某些案件中，民事法庭又可能惩处被告，判令他付给原告以惩戒性损害赔偿金。这样的事在诽谤行为中就时常发生。不过，事实仍然是：刑事诉讼的基本目的，是惩罚被告和预防犯罪，而民事诉讼的本质，则是强制被告赔偿原告所遭受的损害。

（一）以技术治网

网络犯罪是利用计算机技术和网络技术实施人们对犯罪化的需要 的高科技犯罪人们对犯罪化的需要 ，因此，防范网络犯罪首先应当依靠技术手段，以技术治网。主要措施有人们对犯罪化的需要 ：

防火墙(Firewall)技术。该软件利用一组用户定义人们对犯罪化的需要 的规则来判断数据包(Package)的合法性，从而决定接受、丢弃或拒绝。

数据加密技术。在计算机信息的传输过程中，存在着信息泄漏的可能，因此需要通过加密来防范。

掌上指纹扫描仪。该仪器可以将用户的指纹记录下来，存入指纹档案库。当用户登记使用该电脑系统时，扫描仪还会将用户的指纹与库中的指纹相对照，只有当指令与指纹均相符时，才能进入系统。

通信协议。通过改进通信协议增加网络安全功能，是改善网络措施的又一条途径。

日本学者西田修认为：计算机犯罪完全可能发生。从电子计算机使用系统的现状来看，它根本无法防范。而且在现阶段无法防范也决不是什么“耻辱”的事情。我们所要做的只是随着时间的推移，使电子计算机的“防御系统”强健起来。这件事是使用电子计算机的企业对社会应负的责任。怎样才能使计算机和网络信息系统的“防御系统”强健起来不少学者进行了认真的探讨。有学者指出：网络犯罪行为人往往都精通电脑及网络技术，包括安全技术，因而侦察与反侦察、追捕与反追捕的战斗，将在很大程度上体现为一场技术上的较量。只有抢占技术制高点，才有可能威慑罪犯，并对已经实施的网络犯罪加以有效打击。

（二）依法治网

如果仅从技术层面来防范网络犯罪，还是不够的，因为再先进的技术，总有破解的方法，而一旦陷入攻防循环之中，就有可能造成社会财富的极大浪费，而且达不到预防犯罪的目的。所以，要更有效地防范网络犯罪，还得靠法律，实行依法治网。

有关针对计算机和电子信息网络的犯罪的立法虽然较及时较丰富，但有一些问题可能还需要探讨。

1.有关立法的观念问题。黑客行为犯罪化是计算机技术和电子信息网络技术发展到一定阶段后的产物。黑客行为是否需要全部犯罪化，黑客行为的犯罪化能在何种程度上起到防控黑客行为（即防控这种犯罪）的作用，都是需要认真调查研究并会有多种不同答案的问题。网络犯罪的构成需不需要考虑主观方面的因素，应不应该有过失犯罪，故意犯罪和过失犯罪在刑事处罚的量刑上是否应该有所区别？在司法过程中如何区分确定过失犯罪与故意犯罪？也应该都是可以探讨的问题。还有一个更为根本性的问题是：时下所有将黑客行为犯罪化的立法都是站在维护既存社会秩序、保护既得者利益的基础上，而比较忽视计算机技术和电子信息网络技术进一步发展的有关要求。对此，不仅黑客们提出抗议，一些政界人物也提出了自己的看法。如，美国民主党参议员帕特里克•莱希认为：“我们不能限制13岁孩子好奇的天性，如果任由他们今天自由试验，明天他们也许就会开发出带领我们进入21世纪的通讯和电脑技术。他们代表着我们的未来和最好的希望。”另一方面，可以说正是有关法规对网络信息系统的禁限，正是大企业集团、政府机构、军事当局等对信息资源和网络信息系统的垄断，刺激出了更多的黑客行为。“在计算机一步步向统治机器演变的过程中，许多知识成为禁地。黑客应运而生。”所以，即使仅从犯罪防控的角度看，有关计算机犯罪和网络犯罪的立法也必须认真考虑社会观念的问题。

2.程序法与实体法的衔接问题。黑客行为犯罪化之后带来的一个重要问题就是如何认定黑客行为（犯罪行为）。认定犯罪的关键在证据。黑客犯罪行为针对的是网络信息系统，留下的犯罪痕迹不是传统意义上的犯罪痕迹，可作为证据的材料也往往不是传统意义上的证据材料。这就要求刑事诉讼中扩展证据概念的内涵，将电子证据规定为证据。我国刑事诉讼法第42条已将视听资料规定为证据，将电子证据纳入视听资料证据之中（通过必要的司法解释）或将电子证据作为另一项证据，应该都是可行的选择。如果这一问题解决了，司法程序中还需解决有关电子证据的提取、鉴定等问题。提取证据往往会涉及隐私权问题，而如何鉴定证据的真实性，可能更为棘手。

3.法律规定的具体实施问题。有了好的法律规定，对之作具体的实施就成了关键。其中，有没有一支好的警察队伍是至关重要的。警察工作应该能揭露犯罪、侦破犯罪并查获罪犯。这不仅需要警察工作者具有足够的法律知识和传统侦查工作技能，而且要求他们熟练掌握计算机技术和电子信息网络技术。今天，对于计算机犯罪和网络犯罪的警察队伍的建设越来越受到各国政府的重视。我国一方面开始重视利用计算机和电子信息网络打击遏制各类犯罪，一方面也很重视对付计算机和网络犯罪的警察队伍的建设。我国公安机关对计算机系统和电子信息网络的治安性管理已经制度化，而且成效显著，在此基础上的有关犯罪防控工作也取得了成效。

4.加强法制教育方面。在健全法制的同时，要大力宣传有关互联网方面的法律法规，使广大网民依法依规上网。在对人们进行法制教育的同时，重点培养人们的法制观念。笔者认为，法律知识的学习固然重要，但要通过学习法律知识，领会法律的精义，建立起适应现代生活的法律观念，则是提高人们法律素质、预防任何形式的犯罪的关键。网络犯罪的高发率在很大程度上恰恰反映了人们法律精神欠缺。虽然网络犯罪的手段和方式与普通犯罪有所不同，但其危害是相同的，都造成了对公共安全、他人的人身财产权利的侵害，都是违反法律的，犯罪行为造成的危害并不因网络的虚拟性而消失或减轻。因此，如果我们在对人们进行法律知识普及的同时，更注重对人们的法律精神、法律观念的培养，则人们不仅在现实世界而且在网络世界中也会成为真正自觉守法的高素质群体。正如马克思所指出的，努力向公众传播新的权利义务观念和法律的基本原理和精神，似乎比向他们灌输大量的法律条文更容易收到预期的效果。

（三）以德治网

网上交往的虚拟性，淡化人们的道德观念，削弱了人们的道德意识，导致人格虚伪。加强网络伦理道德教育，提倡网络文明，培养人们明辨是非的能力，使其形成正确的道德观，是预防网络犯罪的重要手段之一。当前，开展网络行为道德宣传教育活动，就是要把公民道德建设纲要的内容作为网上道德宣传教育的主要内容，利用声、光、电等多种现代化手段，把“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范灌输给广大网民，从而提高他们的道德素质，使网民能识别和抵制网上的黑色、黄色和灰色信息，主动选择有积极意义的信息，形成良好的上网习惯，坚决抵制网络色情等不良信息的诱惑，自觉地遵守有关网络规则，不做违法犯罪的事情，不断推动网民的道德自律 。