委托者认为一、二审量刑过重，天用为其进行专业分析！

案件亮点：该案审查时，我们抓住了办案机关对于赃款追缴、退赔工作中存在的疏漏，以及该疏漏对于被告定罪量刑的影响提出意见，这样受理机关在处理时很难推翻我们的意见，若该案启动再审程序，这些问题的解决势必给我们的委托人带来好的结果。

案 情 介 绍

被告袁某与王某（同案被告，另案处理）共同出资成立L县汇成农业科技有限公司（以下简称：汇成公司）和L县浩鸣投资有限公司（以下简称：浩鸣公司），后又在大兴、前庄、石门、古龙岗等地设立汇成公司的分公司，聘任宋某、孙某、王某1、王某2（均为同案被告，另案处理）等人担任分公司负责人，以高于同期银行存款利率为诱饵，面向社会公众吸收存款共计11556238元，其中利用浩鸣公司名义吸收存款2338300元。案发后，尚有9098262元未退还。

一审因袁某认罪认罚等情节被判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10万元。

另案审理时，同案犯王某因个人自愿退赔1724886元，被判处有期徒刑3年缓刑3年；王某1因退赔未兑付资金192850元，判处有期徒刑1年缓刑1年6个月；王某2负责的分公司有739443元未兑付，判处拘役4个月；孙某因已清退吸收的存款，被判处免予刑事处罚。

袁某不服一审判决提起上诉，二审除了对未退还被害人的数额略作调整外维持了一审判决结果。

委托人认为法院对其儿子袁某量刑过重，委托天用律师，要求申请再审。

办 案 经 过

接受委托后，天用律师调取了本案一审、二审的卷宗材料，经过审阅案卷材料，发现委托人及其一审、二审委托的辩护人对袁某的从轻情节基本都已提出。如：

1、关于袁某以苗圃转让款763.9万元偿还欠款问题

袁某以763.9万元将其217亩转让给王某1、孙某等9人，让他们偿还育林和万佳两公司吸收的欠款，对此，公安机关未作处理，检察院公诉部门未予认定为退赔情节，辩护律师虽提出意见，但一审、二审也均未予以认定。

2、非法吸收存款数额计算问题

一是将被害人到期的存款重复计算问题；二是将内部人员的存款计算的问题。这些问题一审、二审均以相关的法律规定对辩护律师的意见驳回。

除此之外，

办案机关将同案犯王某、王某1等人的退赔认定为其个人自愿退赔款，天用律师审查后认为与事实不符。为此，律师调整辩护思路，从办案机关未按照规定将赃款追缴到位，退赔情况未予查实的方面找出该案判决的瑕疵，申请提起再审程序。

对于该案存在的问题，天用律师认为

一、关于涉案金额方面

1、涉案金额不应将同案犯投入的存款数额计算进去

将涉案汇成公司和浩鸣公司两个公司的工作人员，如代办员、会计、出纳等人员作为内部人员，他们投入到公司的存款依据相关规定计入犯罪数额，还可以说得过去符合相关规定。但是，

将作为共同犯罪人（也包括未达到追究刑事责任程度的责任人）的各分公司的负责人也作为内部人员，将他们投入到该案的存款也计入犯罪数额，等于承认他们也是该案的被害人，显然于情于理相悖。

这些数额包括石门分公司负责人王某1的80万元；前庄分公司负责人孙某52000元；东盘分公司负责人丁海陆的53000元；华侨分公司负责人许子娟的10000元等，共计100余万元，将这些金额从犯罪总额中剔除出去，才合情、合理、合法。

2、吸收公众的同一笔存款因到期没有支取继续办理续存的，不应重复计算涉案数额

在该案中，

有大量的非吸存款属于到期后存款人没有支取，而是直接转存的，这些存款相对于被告人来说只是吸收了存款人的一次存款，如果重复计算涉案数额，就等于将一次非法吸收的存款作了多次的评价，显然有违公平、公正的罪刑相适应原则的。

对此，一审、二审法院依据“集资参与人收回本金或者获得回报后又重新投资的数额不予扣减，但可以作为量刑情节酌情考虑”的相关法律规定未予采纳，而是重复计算了这种存款数额。律师认为他们在适用这一规定时存在理解上的偏差，上述相关法律规定的“集资参与人收回本金或者获得回报后又重新投资”的理解应是集资参与人将存入的资金取回后又接着投入的情况，而不应包括存入资金到期后续存的情况，这样既符合人们正常的社会观念，也符合罪行相适应的刑法原则。就好比借款人借钱到期归还后又再次向出借人借钱，把这种情况归为两次借款，重复计算借款数额，是不违背人们正常的社会观念的。如果借款人借款到期没有归还，而是接着续期借款，把这种情况重复算作二次借款，重复计算借款数额，是很难被人们接受的。对于这种情况的存款能否重复计算？请求法院给予正确的研判。

二、在追缴、退赔涉案款项方面

涉案款项的追缴、退赔事关社会的稳定和涉案当事人刑事责任的轻重，是查办案件的重要一环，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》等相关文件，规定查办该类案件时应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况；非法吸收的存款属于违法所得，违法所得应予追缴、退赔。

而该案在侦查、审查起诉以至一审、二审判决时，并未对以下涉案款项的追缴、退赔等影响定罪量刑的事实予以查清。

1、对涉案的汇成公司和浩鸣公司没有追缴到位

该案一审、二审均认定非法吸收的存款投资于两公司的苗圃、饭店等经营活动中，公司依法是独立的法人，该债务也理应依法由两公司的财产承担。对涉案公司进行追缴非法吸收的款项是查办案件的重点工作，公安机关侦办案件时依法应先对公司的资产进行清理，然后采取相应的措施将应予追缴、处置相关的财物处理到位，而后，相关的责任人为了减轻自身责任，愿意以自己的财物清偿欠款的，再另做计算附案说明，以备法院审判时作为量刑情节考虑。案发后，袁某作为法定代表人也积极要求、配合公安机关清退公司的涉案款项，因其身陷囹圄自身对此无能为力，使得两公司处于混乱状态，无法以公司财产清退欠款。公安机关又未采取措施对两公司的财产进行清理、追缴，只是要求包括袁某在内的各嫌疑人退缴，并且追缴时也没有区分公司与个人财产，造成退缴时的混乱，该追缴的没有追缴，那些应属于公司退赔的，那些应属于嫌疑人个人退赔的，都没有区分清楚。

检察机关在审查起诉时、一、二审法院在审判时均未对此提出纠正，而是就公安机关认定的事实予以认定，导致区分各被告人责任的错误，也直接影响了对袁某定罪量刑的处罚。

2、对袁某、王某等人退赔情况认定事实有误

（1）对袁某以217亩苗圃转让的债权退赔被害人损失不予核查、认定错误。案发后，袁某为了弥补受害人损失，自愿将自家的217亩苗圃以763.9万元转让给王某1、孙某等9人，让他们偿还两公司的欠款，此情节在侦查、起诉、一审、二审的证据中，均对此情节予以证实。对此情况，公安机关并未依据上述办案要求，责成王某1、孙某等9名受让人承担相应的清退欠款责任，以明确袁某的退赔情况。检察机关在审查起诉、法院在审判时，对此只是不负责任的以“在合同中并未约定收益用于偿还被害人，且亦无证据证实获得收益，各被害人也并未因此获得赔偿”为由，认定此事与退赔无关。这样，袁某本想通过变卖家产清退被害人损失，以减轻自身罪责的努力被无情的抹杀了！

这些依据相关法律规定需要查清做实的工作却明摆着不做，这是对查办案件的不负责任，是对被害人的不负责任，也更是对被告人袁某的不负责任！

恳请贵院予以核查并作出处理。

（2）对同案犯王某退赔款项的认定错误。该案一、二审判决认定作为两个公司主要股东的王某，在案发后个人退赔100余万元，因此被判处缓刑。对此认定，我认为更是错误。在该案事实中，王某从公司支取款项400余万元，而这些钱都是集资来的钱，案发后，依法王某理应退还这些欠款，为公司退还给被害人，他拿出退赔的这100余万元，也理应记到公司退赔的数额中而不应记到其个人名下。公安机关也理应先追缴王某所欠公司的债务，超出债务的部分才能算作其个人退赔的款项。如果将这100余万元钱记到其个人名下，等于王某用公司的钱为其自己减轻责任，这对同样为公司股东的袁某极为不公平。对此，请求贵院作出公正的评判。

（3）对王某1、孙某等分公司负责人退赔的数额认定有误。王某1等人虽为分公司负责人，但他们并不是公司的股东，案发后，他们为什么要积极的退缴款项呢？其中原因很简单，就是因为袁某将217亩苗圃的经营权转让给了他们，他们欠袁某的转让款，他们才肯于拿出钱来退赔的，他们拿出的钱其实是由袁某来承担的，这些退赔款理应算作袁某个人退赔的钱才符合事实真相，而不应记到王某1、孙某等个人名下。

3、退赔集资参与人款项方面存在错误。依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部

《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字【2014】16号）第五规定，“以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。”

，公安机关在办理该案时，并未对集资参与人的利息等进行折抵，也未对帮助人员的代理费、佣金等进行追缴。检察机关审查起诉时、一、二审法院审判时也未对此提出纠正意见，导致判决时认定退赔数额的错误。

我们通过对以上案情的分析，提出该案如果合情、合理、合法的计算涉案数额、依法依规的追缴所吸收的存款、依法依规的退赔集资参与人损失，那么袁某涉案数额可能就不会如此巨大，未退赔被害人的数额更是所剩无几，该案的社会影响也就不会很大。加之袁某将吸收的资金全部用于经营活动；案发后，袁某既认罪认罚、又积极用自己的家产赔偿被害人损失。

依据最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第3款“非法吸收或变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。”的规定，袁某的行为依法是不会受到如此严厉处罚的。

律 师 总 结

该案审查时，我们抓住了办案机关对于赃款追缴、退赔工作中存在的疏漏，以及该疏漏对于被告定罪量刑的影响提出意见，这样受理机关在处理时很难推翻我们的意见，若该案启动再审程序，这些问题的解决势必给我们的委托人带来好的结果。

案例来源：北京天用律师事务所，

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