建立行政赔偿制度的意义

行政追偿是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用后，依法责令有故意或重大过失的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。

行政追偿制度的意义:行政赔偿中的追偿权对被追偿者来说是一种重大过错行政责任,是为建立行政赔偿制度的意义 了抑制其违法行使职权，平衡国家和公务员之间的权利和义务。这就要求在一个公务员行使行政权时要严格按照法律行政，是给公务员本人的一种权力约束。公务员一旦违法行政，造成公民、法人或其建立行政赔偿制度的意义 他组织的侵害事实，一方面受害人可以向国家要求赔偿，另一方面公务员也可能受到追偿。

行政追偿是行政赔偿的后续间断，是国家和行政机关进行自建立行政赔偿制度的意义 我管理，彻底纠正违法行政的必要措施。

建立行政赔偿制度的意义 我国行政追偿制度的确立一方面可以消解因公务人员个人的财力有限，无法及时有效的支付赔偿费的情况，免除公务人员在依法执行公务时的后顾之忧；另一方面可以有效的督促公务人员增强责任心，同时也可以减轻国家因行政赔偿的财政负担。但建立行政赔偿制度的意义 我国的行政追偿是基于行政机关（国家）与其工作人员之间的特别权力关系建立的，因此公务人员的某些合法权益（包括宪法所赋基本权利）同样也无法得到充分的保障。

行政追偿制度是一个非常复杂的问题，涉及面广，需要处理的关系多，稍有不慎可能带来很多社会问题。

《中华人民共和国国家赔偿法》经1994年5月12日八届全国人大常委会第7次会议通过建立行政赔偿制度的意义 ，1994年5月12日中华人民共和国主席令第23号公布；根据2012年10月26日十一届全国人大常委会第29次会议通过、2012年10月26日中华人民共和国主席令第68号公布建立行政赔偿制度的意义 的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国国家赔偿法〉建立行政赔偿制度的意义 的决定》第2次修正。《国家赔偿法》分总则、行政赔偿、刑事赔偿、赔偿方式和计算标准、其建立行政赔偿制度的意义 他规定、附则6章42条，自1995年1月1日起施行。

重要意义

国家赔偿，从一般意义上说，是国家对国家权力活动中的侵权行为承担赔偿责任的一种法律制度。与古罗马时期就已开始出现的民事赔偿相比，国家赔偿只不过才有100多年的历史（19世纪70年代出现）。尽管如此，随着现代社会科技的发展，国家权力的扩张，国家侵权的机会以及可能性在逐渐增大，国家赔偿也就变得十分的重要。因为它不仅对社会的稳定与发展至关重要，而且对国家的民主与法制建设有着十分重大的意义，特别是对和谐社会的建立有着积极的促进作用。

发展脉络

新中国成立前，当时的晚清政府、尤其是民国政府，虽然颁布了一些法律法规，但没有一条是关于国家赔偿的。

1949年新中国成立后，在第一部宪法（1954年）中就确立了国家赔偿的原则，其中第97条规定：“由于国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有取得赔偿的权利”。之后在1982年宪法（现行宪法）中进一步重申了这一原则，并提出了立法的任务，其中第41条第3款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”

法律制度的建立是一个渐进的过程，发展的过程。所以，我国的国家赔偿法律制度的建立也经历了一个渐进过程。在没有制定国家赔偿法前，我国是适用有关民事法律的规定进行国家赔偿的。1986年制定的《民法通则》第121条规定，“国家机关和国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。” 此后，为了切实保障公民的合法权益，同时监督行政机关依法行使职权，1989年我国制定了《行政诉讼法》，其中，第67条第1款规定：“公民、法人或者其建立行政赔偿制度的意义 他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔偿。”尽管行政诉讼法对行政赔偿的相关问题作了规定。但是，仅有三条的规定，并且非常概括，缺乏操作性。因此，为了解决这些问题，同时也为了解决司法领域的国家赔偿问题，在1989年制定行政诉讼法后，全国人大常委会法制工作委员会就开始组织起草国家赔偿法。经过四年多的努力，1994年5月12日，八届全国人大常委会第7次会议通过了《中华人民共和国国家赔偿法》，于1995年1月1日施行。国家赔偿法对行政赔偿和刑事赔偿的范围，赔偿义务机关，赔偿的方式、标准和计算方法，赔偿的程序，赔偿费用等，作了全面具体规定。这部法律的出台，扩大了公民权利的救济途径，健全了我国国家责任制度，标志着我国国家赔偿法律制度的全面确立。

赔偿法作用

国家赔偿法的作用在很大程度上是由其价值取向所决定的，如保障公民权利、调整公私利、规范国家权力等，具体来说，国家赔偿法有以下作用：

规范国家赔偿，建立健全国家责任制度

国家赔偿通常规定在宪法中，但要将高度概括的宪法条文变成实际可操作的具体制度就需要相应的法律去完成，国家赔偿法及其他有关赔偿的规定正是为了执行宪法，对国家赔偿的有关实体问题和程序问题予以规范，以真正确立起国家责任制度。我国在上世纪80年代恢复法治建设后，先是逐步确立了民事、行政和刑事责任，但国家责任制度却相对落后，1989年颁布的《行政诉讼法》和1994年颁布的《国家赔偿法》，使得这一状态得以改观。

保障公民、法人和其他组织依法行使国家赔偿请求权国家赔偿请求权是宪法赋予公民的权利，但我国现行宪法的规定十分原则，不具有可操作性。正因为如此，虽然我国在1954年宪法中就规定了公民享有国家赔偿请求权，但由于缺乏配套的具体规范，国家赔偿制度并没有真正建立起来，这一权利只停留在宪法条文中而没有变成一项实际的权利。所以，我国《行政诉讼法》和《国家赔偿法》的制定，贯彻了宪法保障公民权利的立宪精神和目的，是对现行宪法关于国家赔偿请求权规定的具体化，尤其是《国家赔偿法》对国家赔偿的范围、赔偿请求人、赔偿义务机关及赔偿程序方面的规定，有效地保证了受害人行使国家赔偿请求权。

监督和促进国家机关依法行使职权

《国家赔偿法》一方面规定违法致相对人损害的国家机关必须承担赔偿责任，从而可以遏制国家机关违法失职行为的发生，达到监督和控制权力的目的；另一方面《国家赔偿法》又规定国家在赔偿相对人损失后，可以向有故意或重大过失的公务人员行使追偿权，这将进一步防止公务人员滥用国家权力，促使国家机关及其工作人员依法行使职权。

国家赔偿法建立行政赔偿制度的意义 的实施建立行政赔偿制度的意义 ，是使国家赔偿法律规范的要求在社会生活中获得实现的过程，是国家赔偿法作用于社会关系的特殊形式。国家赔偿法律规范一经制定，就有一个付诸实施的问题。国家赔偿法的实施就是把法律规范的要求转化为人们的行为的过程，就是使国家赔偿法律规范的抽象规定具体化的过程。国家赔偿法的实施对我国社会主义法制的完善、民主政治的发展和市场经济的培育具有重要的意义：

第一，国家赔偿法的实施反映了社会主义法制建设的迫切需要。国家赔偿法是为了适用社会主义法制建设的需要而制定的一部较为完整的关于国家赔偿的法律，它不仅从总体上建立起国家赔偿制度，为依法对国家机关和国家机关工作人员行使职权的行为进行监督确立了法律程序，而且确立了以保护公民和法人的合法权益为核心的基本原则以及各项具体制度，为把国家机关的公务行为限制于法律规定的范围内提供了有效的保障。

第二，国家赔偿法的实施充实了社会主义法制的内容。国家赔偿法的实施，使我国的诉讼法律制度又获得了重大发展。在已有的刑事诉讼制度、民事诉讼制度和行政诉讼制度的基础上．通过国家赔偿法的实施．又建立起一个崭新的诉讼制度——-国家赔偿诉讼制度。使我国的诉讼法律制度在整体上更加趋于完善。

第三，国家赔偿法的实施促进了我国民主政治的发展。国家赔偿法的施行，使我国对公民权利的救济与对国家权力的制约得到可靠的法律保障，它会使公民的民主意识更为增强，使国家机关及其工作人员的法治观念更为提高，从而促进我国民主政治建设的进程。

第四，国家赔偿法的实施，为我国市场经济的培育提供了可靠的法律保障。市场经济是法治经济，它要求市场主体必须按法律的规范进行活动。对国家机关而言，它更要求对市场经济的管理依法进行，不得肆意妄为，不得主观裁断，否则，国家机关及其工作人员对其违法公务行为造成的损害要负责赔偿。国家赔偿法的实施，为我国市场经济的培育提供了可靠的法律保障。

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行政赔偿先行处理程序是指行政赔偿请求人申请行政赔偿时建立行政赔偿制度的意义 ，须先向有关建立行政赔偿制度的意义 的赔偿义务机关提出赔偿请求，双方就赔偿事项进行自愿协商或由赔偿义务机关决定，从而解决赔偿争议的一种制度，也是行政赔偿活动中的一个重要环节。这项制度的确定对于通过行政程序和手段，解决处理行政赔偿争议，既是行政机关的一项法定权利，又是一种“侵权须赔偿”的责任落实。因此，对于行政赔偿义务机关来说，抓好行政赔偿先行处理程序的实施至关重要。 一、正确认识行政赔偿先行处理程序在行政赔偿活动中的积极作用 行政赔偿先行处理程序，是建立行政赔偿制度的意义 我国《国家赔偿法》规定的一项制度。这项制度的设立，尽管受到有些法学专家的质疑，认为是行政赔偿义务机关“自己当自己的法官”，更有甚者说是“与虎谋皮”。这些看法虽有失偏颇，但反映了社会对这项制度的关注。确立这项制度的重要作用和意义有三方面建立行政赔偿制度的意义 ：一是有利于在行政赔偿活动中体现“便民、及时”的处理原则。申请人只要合理合法地向赔偿义务机关提出申请，即可启动行政赔偿先行处理程序，方便快捷经济，可避免直接诉讼带来的各种成本支出。二是有利于树立行政机关违法侵权必须承担法律责任意识。这项法律规定既赋予了行政赔偿义务机关的权利，又对其行使这项权利作了明确的法律限制性规定，使行政赔偿义务机关不能“天马行空”，任意推脱应该承担的行政侵权赔偿责任，促使行政赔偿义务机关在法定范围内做好赔偿先行处理工作。三是有利于建立责任政府，落实依法行政实施纲要提出的“侵权须赔偿”的基本要求，实现赔偿请求人赔偿权利的维护。 二、实施行政赔偿先行处理程序的操作规范 启动实施行政赔偿先行处理程序，有三方面的重要环节：即赔偿请求人提出的方式和具备的要件、赔偿义务机关依法进行赔偿确认、赔偿义务机关依法进行处理。 (一)赔偿请求人提起的方式和具备的要件 赔偿先行处理程序适用于赔偿请求人单独提起赔偿请求。当赔偿请求人向赔偿义务机关提出赔偿请求时，赔偿义务机关要按提出行政赔偿的要件进行审查。具体分形式要件和实质要件审查。 形式要件审查。即请求人向赔偿义务机关提出行政赔偿请求时，应以书面形式申请。针对赔偿请求人书写确有困难的，可以委托他人代书，由本人签名和盖章。 实质要件审查。具体包括1、赔偿请求人是否具有请求权，因为只有符合法定条件的人才能行使请求权。请求权人原则上是因行政机关及其工作人员行使职权行为而直接遭受损害的人;2、被请求人是否为赔偿义务机关;3、赔偿请求事项必须符合《国家赔偿法》第三条、第四条规定的行政赔偿范围。4、赔偿请求是否在法律规定的期限内提出。法律规定提出赔偿请求时限为两年，即从行政机关及其工作人员行使职权行为而直接造成损害结果发生时算起。 (二)赔偿义务机关依法进行赔偿确认 行政赔偿确认主要是确认行政机关及其工作人员行使职权行为而直接造成管理相对人合法权益损害结果发生的职权行为是否违法，如果职权行为违法，则要承担赔偿责任，反之，则不能承担。 确认途径一般分为赔偿义务机关自行确认和赔偿义务机关依据生效的行政复议决定和行政判决确认两种。 (1)赔偿义务机关自己确认。即作出行政侵权行为的机关承认自己的行为违法。即按照《国家赔偿法》第三条、第四条规定的行政机关及其工作人员在行使职能时侵犯管理相对人的人身权、财产权的九种情形，结合损害事实进行确认。 (2)通过行政复议和行政诉讼结果确认。如果行政复议机关和人民法院经过审理，认为行政机关及其工作人员行使职权的具体行政行为违法，作出撤销或变更的裁判，则生效的行政复议决定和法院判决，可作为确认行政侵权行为违法的依据予以确认。 (三)赔偿义务机关依法进行处理 行政赔偿义务机关在收到赔偿请求人的申请后，应按照法律的规定，对赔偿要求进行审查，符合法定赔偿条件的，应当在收到申请之日起2个月内，依法给予请求人赔偿。反之不符合法定赔偿条件的，依法作出不予赔偿的决定。具体行政赔偿义务机关的处理方式有两种： (1)协议式处理。按照有关法律规定，围绕行政赔偿问题产生的争议可适用调解。在赔偿义务机关认为符合法定赔偿条件的前提下，即由赔偿义务机关同赔偿请求人双方采取互相商议解决赔偿，即按照行政侵权造成的直接人身权或财产权损害的程度，对照国家有关赔偿标准和范围，通过协商一致达成书面赔偿协议。 (2)决定式处理。在下列两种情况下，赔偿义务机关可直接作出是否赔偿的决定。 其一，不予赔偿的决定。当行政赔偿义务机关对请求人的赔偿要求，通过审查确认，不符合法定赔偿条件和范围。这时，赔偿义务机关应在规定时限内，依据事实和法律作出不予赔偿的决定，并送达赔偿请求人。若赔偿请求人不服，可通过行政诉讼解决。 其二，予以赔偿的决定。当赔偿义务机关通过审查认为，请求人的赔偿要求全部或部分符合法定赔偿条件，即按照行政赔偿的标准，就全部或部分赔偿，依据事实和法律依据作出行政赔偿决定，并送达请求人。若请求人不服，可通过行政诉讼解决。 三、运用行政赔偿先行处理程序应注意的几个问题 (1)要紧紧抓住行政侵权违法的构成要件进行确认。行政机关及其工作人员行使职权给管理相对人造成损害的具体行政行为的发生，是否违法，是该行政机关是否承担行政赔偿责任的前提。在赔偿义务机关依法审查确认时，要注意抓住两个要件，一是行政机关及其工作人员的职权行为必须符合行政故意失职、行政越权、滥用职权、程序违法等违法情形。二是行政机关及其工作人员职权行为直接损害的必须是管理相对人的合法权益。只有同时符合上述两个要件才能确认为行政侵权违法。反之不能认定行政侵权违法，也就不承担行政赔偿责任。 (2)紧紧围绕行政赔偿范围划定赔偿责任 根据《国家赔偿法》行政赔偿的范围规定，行政机关及其工作人员在违法行使职权损害了管理相对人的合法权益，应该承担赔偿责任。其赔偿包括两大方面，即行政侵权损害管理相对人的人身权和财产权。人身权规定了五种行政侵权情形，财产权规定了四种行政侵犯情形，这些法律规定体现的赔偿原则是“物质损害赔偿，精神损害不予赔偿，直接损失赔偿，间接损失不予赔偿，违法职权损害赔偿，过失职权损害不予赔偿”。因此，在确定赔偿责任时，一定要把握住赔偿原则，按行政侵权损害管理相对人的人身权和财产权规定的具体范围和情形，结合行政侵权的具体事实和损害程序，予以确认划分赔偿责任。 (3)协议式处理行政赔偿要坚持依法合理的原则 协议式处理行政赔偿，尤其是确定赔偿金的额度时，赔偿义务机关一定要按照确认划分的赔偿责任大小，损害程度，按照法律规定的赔偿金计算标准计算。不得超越法定标准。对于赔偿请求人提出属于法律规定“精神损害不予赔偿，间接损害不予赔偿，过失职权损害不予赔偿”的要求时，赔偿义务机关应做好解释，原则不予赔偿。但对于个别特殊情况，在不违法的前提下，按照“合理”原则，从另一渠道适当予以补偿也可考虑，但必须从严把握，不得滥用。 陕西省政府法制办公室推荐阅读：侵害财产权损害赔偿侵害人身权损害赔偿

行政补偿和行政赔偿:

前者行政机关有过失建立行政赔偿制度的意义 ，对相对人赔偿建立行政赔偿制度的意义 ；

后者无过失建立行政赔偿制度的意义 ，不赔偿。

行政赔偿的概念

行政赔偿是指行政主体违法实施行政行为建立行政赔偿制度的意义 ，侵犯相对人合法权益造成损害时由国家承担的一种赔偿责任。它具有下列特征建立行政赔偿制度的意义 ：

第一，行政赔偿因行政主体而引起。只有行政主体才享有行政权，才能实施行政行为，才能构成行政赔偿。当然行政主体是由行政人员组成，行政行为是经行政人员作出。因此，行政主体往往具体化为有关的行政人员。没有行政主体，就不能构成行政赔偿。司法机关作为司法权主体，行政机关作为机关法人、行政人员作为公民等而引起的赔偿，都不是行政赔偿。

第二，行政赔偿因行政行为而引起。只有行政行为，即行政主体行使行政权、执行公务的行为，才能构成行政赔偿。非行政行为，如立法机关的立法行为、司法机关的司法行为，行政机关的民事行为及行政人员的个人行为等，均不能构成行政赔偿。

第三，行政赔偿因行政行为违法而引起，只有违法行政行为才能构成行政赔偿，合法行政行为不能构成行政赔偿。行政赔偿仅以客观上行政行为违法为要件，而不以行政主体主观上是否有过错为要件。

第四，行政赔偿因行政主体违法行政侵犯相对人合法权益并造成损害而引起。首先，违法行政行为侵犯了相对人的合法权益。违法行政行为只有在侵犯了相对人合法权益即属于行政侵权行为时，才能构成行政赔偿。如果侵犯的不是相对人的合法权益，则不能构成行政赔偿建立行政赔偿制度的意义 ；如果没有侵犯相对人的合法权益，如有利于相对人的违法减免税，就不能构成行政赔偿；如果剥夺的是相对人的非法利益，也不能构成行政赔偿。其次，行政侵权造成了实际损害，如果违法行政行为未造成实际损害，如不举行听证但未影响相对人实体权利义务的行政行为，或者该行政损害不是由该行政行为造成，如由于相对人本人过错造成，则不能构成行政赔偿。

最后，行政赔偿责任由国家承担。行政主体由国家设立，其职能属国家职能，行政权也属国家权力，行政主体及其行政工作人员行使职权所实施的职务活动，是代表国家进行的，本质上是一种国家活动，因此，行政主体违法实施行政行为，侵犯相对人合法权益并造成损害的，应由国家承担赔偿责任，并不是由行政主体及其工作人员承担赔偿责任。但正如行政主体代表国家行政职权一样，行政主体也是国家向受害人承担赔偿责任的代表即赔偿义务人。立法赔偿纳入国家赔偿法范围的法理思考

一、问题的提出与研究范围的限定

国家赔偿法制定实施已逾十数年，从制度实践的效果来看，积累了不少经验，但是也暴露出了很多的问题。在这些诸多问题中，国家赔偿的范围过窄问题成为学界的一个共识。扩大国家赔偿的范围，使得公民在遭受国家侵权时能够及时、有效地获得赔偿，已经成为学界和社会共同努力的方向。扩大国家赔偿的范围有很多的层面，其中一个重要但却未被充分发掘的层面就是立法赔偿问题。如果说行政赔偿和刑事赔偿只是赔多赔少的问题，纠缠的是具体标准和技术细节，那么立法赔偿干脆就是不赔——不仅1994年的《国家赔偿法》对立法赔偿只字未提，而且国内的国家赔偿法教科书对该问题也同样保持沉默，通常只在介绍国家赔偿法的历史以及法国行政法时稍有提及[①]。因此，在建立行政赔偿制度的意义 我看来，中国学者构建的国家赔偿法学术体系过度地保持与制度体系的一致性，无法反映出国家赔偿法发展的理论需求，因而是很不完整的。

在立法赔偿领域，就笔者的检索范围看，还没有专门的学术论著；就公开发表的学术论文而言，以“中国期刊网全文数据库”为基准平台，输入“立法赔偿”进行检索，结果不超过10篇，而且大多是一些法学研究生或法律实务部门的人的作品，通常被认可的行政法学家鲜少涉猎该领域。这反映出立法赔偿在中国国家赔偿法学术体系中地位之卑微。笔者选择这一论题，因而在文献资料上就会显得很薄弱，但这个问题的重要性鼓舞着笔者勉力探索，以将立法赔偿的重要问题提出来供更多的学人研讨。

为下文论证之便，在此对本文所使用的核心概念进行基本的限定：立法赔偿是指具有普遍约束力的法律规范侵犯公民、法人或其建立行政赔偿制度的意义 他组织的合法权益而由制定机关承担国家赔偿责任的一种法定赔偿类型，立法赔偿分为议会立法赔偿和行政立法赔偿两种，[②]但下文若无特别说明，立法赔偿即指议会立法赔偿。

二、立法赔偿的法律史概况及评论

立法赔偿是一种新近发展起来的国家赔偿类型。在法律史上追索立法赔偿制度的源头，还必须将目光投向法国。法国是行政法的母国，也可以说是立法赔偿制度的母国。法国通过“公共负担平等”的公法原理及法国行政法院的一系列判例初步建立了国家赔偿法中的立法赔偿制度。除了法国，德国在一定程度上也建立了有限的立法赔偿制度。日本在“麻风预防法违宪国家赔偿案”[③]中也对立法赔偿采取了接纳的态度。下文将集中讨论法德两国立法赔偿制度的特点，并对其进行简要的评论，从中抽离出对我们国家建构立法赔偿制度有意义参考点。

1、法国立法赔偿制度：判例史的考察

法国的立法赔偿制度是从行政契约领域开始的。法国最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中发展出“国家补偿责任”规则，即行政契约的一方当事人因国家法律的变更或废止而受到特别损害时，如果法律本身没有排除赔偿的规定，则国家应对契约的对方当事人负补偿责任。当然，由于法国行政法并未采如我国国家赔偿法一样的“违法原则”，因此在法国行政法语境中，赔偿与补偿并不进行严格的区分。

但是行政契约领域的“国家补偿责任”规则的确立，还不能说作为一种国家赔偿制度的立法赔偿制度已经完全确立。法国立法赔偿制度的一个奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。该案的基本案情是：法国为保护牛奶工业（天然奶），于1934年制定了一个禁止生产奶类制品代制品（人工奶制品）的法律，结果导致小花奶牛公司停业；该公司于1938年向行政法院起诉，请求国家赔偿并获得法院支持。法国最高行政法院通过该案建立了普遍的立法赔偿原则，正式确认国家在契约以外的行为中，即使法律没有赔偿条款，如果对相对人造成损害，国家就需要对相应的立法行为承担责任。法院在该案中作出支持判决的一个重要法理基础就是法国行政法上的“公共负担平等”原则。[④]关于“公共负担平等”原则，笔者以为有必要在此作一点解释，因为法国的行政法院在此不是依据明确的法律条文作出裁判，而是在法律本文缺失赔偿条款时运用司法自由裁量权，通过援引作为一般法律原则的“公共负担平等”原则支持了国家赔偿责任的成立。“公共负担平等”原则是来源于《人权宣言》中的“个人公共负担平等”思想，这是卢梭社会平等思想在共同体建构中的原则体现。“公共负担平等”成为法国国家赔偿法的重要理论，该理论要点在于：国家公务活动的目的是公共利益（卢梭称之为“公意”），人民同等享受公务活动的利益结果，并同等分担公务活动的费用；如果公务活动造成了个人的特定损害，实际上使得个人承受了公共负担份额之外的额外负担；这种额外的负担应由全体社会成员分担，而不能由个人完全承受，这才符合公平与正义的要求；全体社会成员分担的基本方式就是国家用纳税额进行赔偿。[⑤]该理论不仅可以作为立法赔偿的理论基础，实际上也可以成为整个国家赔偿法的理论基础。

“小花牛奶公司案”确立的立法赔偿原则及其司法方法得到后来的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原则。1960年代最高行政法院又在其判决中两次支持国家的立法赔偿诉请。

由此，法国通过行政法院的一系列判例确立了国家赔偿法上的立法赔偿制度。法国的立法赔偿制度有其自身法律体系的特点，但在很多地方都值得我们研究和借鉴，因为法国和我国都还没有建立事后违宪审查制度，法国行政法院独立化及其富有特色的判例制度等。我们有其需要注意的是，由于立法赔偿是一种非常特殊的国家赔偿类型，由于立法针对对象的广泛性和普遍性，因此关注法国立法赔偿责任构成要件比关注该制度扩大国家赔偿范围的宽泛意义更为重要。关于法国立法赔偿制度上赔偿责任的构成要件，王名扬教授在其《法国行政法》一书中有过较为精当的“五点”概括：（1）议会法律的排除赔偿条款不受审查，即行政法院不能审查议会法律的合宪性，议会法律明确或默示排除立法赔偿的，法院不得判赔；（2）受损利益具有正当性；（3）损害具有特定性，因为普遍的立法损害不违反公共负担原则，不予赔偿；（4）国家无过错时，损害要具有重大性；（5）重大利益立法不符赔偿责任。[⑥]可见，“小花牛奶公司案”是一个非常特殊的案例，在该案例中相关的议会法律没有排除赔偿条款；受损的牛奶公司是合法经营；只有该公司一家受损，故损害具有特定性；该案中国家立法存在一定过错；该项立法并非涉及重大利益。可见，法国最高行政法院在立法赔偿问题上设置了非常严格的条件，上诉五个条件有一个不满足就可能导致无法获得赔偿。可能这也是法国虽然较早的建立了立法赔偿制度，但立法赔偿的案例并不多。笔者以为这体现了一种司法审慎的原则，即在公共利益（国家利益）与私人利益之间进行了复杂而微妙的平衡。同时，我们还需要主要法国自身的宪法审查制度在很大程度上塑造或限制了法国行政法院创设的立法赔偿制度，如宪法审查实行的是事前、抽象的“宪政院”审查模式，法案已经通过生效即禁止任何形式的再审查，除非议会重新立法或修改法律。因此，法国的立法赔偿制度的稳定性并不如想象的高，因为议会可以简单的通过“排除赔偿条款”先行排除立法赔偿责任，这时行政法院就无能为力了。

概括法国的立法赔偿制度，我觉得最有启发的地方在于：（1）立法损害的特定性，这反映了司法在公共利益与个人利益衡量上的理性取向，这一点也应该成为我国建构立法赔偿制度的重要参考；（2）“排除赔偿条款”的不可审查性，这是与法国独特的宪法审查制度相适应的，我国建构立法赔偿制度时也需要与我国特定的宪政制度相适应；（3）“公共负担平等”原则，这是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持赔偿的主要法理基础，对该原则的深入研究与阐释将对我国建构立法赔偿制度具有重要的意义；（4）立法赔偿责任的成立不以法律违宪为前提，这也是由法国独特的宪政制度决定的。

2、德国立法赔偿制度：条文的解读与比较

德国立法赔偿制度的建立要比法国晚，而且是通过制定法的形式确立的。联邦德国《国家赔偿法草案（1973）》第6条第1款规定：

“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后18个月内，未有其他立法者，发生第3条（金钱赔偿）之法律效果。”[⑦]

德国《国家赔偿法》（1981）第5条第2款规定：

“如果义务损害为立法者的违法行为所造成，只有法律有规定并自阿规定的范围内，发生赔偿责任”。

此外，在立法赔偿所针对的规范对象上，法国仅限于议会立法，而不包括行政立法行为，德国联邦最高法院的司法实践倾向于排除议会法律的立法赔偿责任，仅针对规章违反上位法的情形。[⑧]

限于资料，笔者未能收集到德国法院在立法赔偿方面的判例，但从现有的法律条文来看，立法者以及最高法院都倾向于限制立法赔偿责任，如《草案》规定了违宪的前提和“18个月”的再立法期，《国家赔偿法》（1981）规定了立法赔偿的严格法定主义。因此，如果立法机关审慎对待，那么立法赔偿责任可能一直无法成立。因此，虽然德国通过制定法建立了较为稳定的立法赔偿制度，但其多层严格的限制使得立法赔偿的可能性大大降低。当然，笔者同意结合各国自身的宪政制度对立法赔偿进行限制，已确保立法的权威性、稳定性以及民主政治程序的有效性，因为立法赔偿诉讼经常干扰议会将导致立法工作受到影响。不过，立法赔偿制度存在的最大意义，笔者以为不是具体给当事人多少赔偿的问题，而是监督立法机关审慎立法的问题，并且申明了立法行为的有责性。

三、立法赔偿为何姗姗来迟？——重温主权理论

上述对法国与德国立法赔偿制度的考察告诉我们，立法赔偿制度在世界范围内只是一种极其有限的存在，各国的具体制度形式出外比较大，但无一例外的对立法赔偿责任进行限制。我们知道，在绝对主义的主权观念下，任何形式的国家赔偿都是难以想象的。后来是宪法学家狄骥通过对绝对主义主权观和国家观的理论解构，为国家赔偿制度开辟了道路。[⑨]但有一个现象特别值得注意，那就是立法赔偿制度的发展远远迟缓于行政赔偿和刑事赔偿（有些国家又称“冤狱赔偿”）而且被设置了多层的限制，这不得不引发我们反思，并且要求我们在建构立法赔偿制度时所要注意的分寸。这必须回到传统的主权理论。

我发现现在国内几乎所有的国家赔偿法教科书及涉及立法赔偿的论文大抵都将主权理论或观念看作是一种过时的东西，看作是对扩大国家赔偿法问题以及保护公民权利的一种障碍？他们看到的只是一些国家建立立法赔偿制度的表象，没有注意到它们国内具体的争议以及立法或司法制度上的审慎对待原则。其实，国外已经建立立法赔偿制度的国家（比如法德）对立法赔偿责任的限制，最主要的原因就在于议会代表人民意志，其立法具有权威性。这种基本判断背后不是所谓的公民权利概念，而是主权概念。我们必须首先了解主权的概念及“立法主权”在建立国家秩序上的重要性，我们对于立法赔偿的讨论才可能是理性和富有意义的。

主权理论必须追溯到法国思想家博丹。博丹的主权理论是一种立法主权理论，他对主权的规定是“国家绝对和永久的权力”，他通过在理论上抽离社会中间层，建立了近代第一个基本的“主权者——臣民”的立法主权模型。这一模型后来虽然被不同时期的理论家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在规定了主权的基本属性之后对主权采取了一种经验式的列举方式，将主权理解为一个包容若干重要项的权利束，这是一种典型的法学思维。他将制定法律作为作为主权的第一项权利，奠定了整个近现代主权理论的“立法主权”性格。[⑩]后来主要的主权思想家霍布斯和卢梭都将立法权作为主权最重要的标志，特别是卢梭的人民主权思想实际上已经成为现代政治国家合法性的基本论证模式，现代的宪法基本都建立在人民主权的原则之上。

以人民主权思想为基本制度线索，我们就会发现立法赔偿姗姗来迟的根本原因就在于个体的社会契约义务，即个体作为公民在建构整个政治共同体秩序时所承诺接受的守法义务。社会契约的最重要意义不在于权利，而在于权力，即个体通过共同的行为形成一个公共意志和人格，全体共同置身于该公共人格的指导之下，在享受共同体体福利的同时承担起个体的社会契约义务。而由民主政治程序支持的立法则成为这种公共人格的体现形式，而且是唯一可能的体现形式。因此，不管狄骥以什么样的形式解构了主权理论和观念，都不可能是彻底的。在一个秩序井然和治理完备的政治共同体内，集体主权的需求和个体权利的需求是同时发生和互为条件的，因此尽管国家赔偿法在行政领域和司法领域取得了长足的发展，但是在立法领域必然受到严格的限制，否则我们很难想象民主政治程序的权威性、神圣性，无法想象国家具有何种值得尊重的公共人格。

笔者在此引入主权理论，主要是为了提供一种观察和思考国家赔偿法特别是立法赔偿问题的新的视角——这是一个非常重要的视角，它将提醒我们在不断索取公民权利的同时是否注意到并合理考虑了个体公民所承担的社会契约义务。

还需要指出的是，立法赔偿制度的建构往往与违宪审查制度相关联。如有研究者认为“二者（立法赔偿和宪法诉讼）在程序衔接山野存在一定的联系，如日本的立法赔偿常与违宪审查诉讼同时提起，立法的不法以‘违宪’来确认。应该说这种做法是比较符合法理的。”[11]而德国的立法赔偿制度也要求以违宪作为前提。问题是，这种“违宪型”立法赔偿制度需要某种事后的、司法性的违宪审查制度作为前提。法国不具有事后审查制度，因此其立法赔偿制度的范围是不稳定的，立法“进”则司法“退”。这提示我们思考中国的立法赔偿制度时需要根据我们自己的宪政制度进行设计，不可能绝对的照抄照搬其他国家的模式。确实，如果以议会法律为对象，依一般的法理与逻辑，如果没有相对独立而成熟的违宪审查制度作为前提，立法赔偿是难以成立的。法国的特殊性在于：其拥有独立而发达的行政法院系统，这个系统具有丰富的判例体系和高超的司法技术，所以能够通过小心的避绕和解释法国的宪政制度，并通过“公共负担平等”原则逐步建立了法国特色的立法赔偿制度。但法国只是特例，尽管它最早的建立了立法赔偿制度。其实法官行政法院表面上说无权审查议会法律，并且立法赔偿责任的成立也不以违宪性作为前提，但其援引“公共负担平等”原则作为主要的法理基础，该原则在此处已经不是一般的公法原则，而是法国的“不成文宪法”，法院依该原则作出的立法赔偿判决具有实质意义上的违宪审查内涵。笔者认为立法赔偿（以议会法律为对象）本身就是一种违宪审查，不管它与违宪审查在程序上如何安排，违宪性都应该成为立法赔偿的要件之一。

从立法赔偿与违宪审查的关联性来观察立法赔偿姗姗来迟的现象，我们就会理解为何法德两国都要严格限制立法赔偿责任——违宪审查权本身就是一种非常态的、高危险的权力，其审慎和严格行使是国家稳定的需要。但是违宪审查与立法赔偿又具有一定的区别，这种区别主要是法律后果上的，违宪审查的后果主要是宣布无效、撤销或责任修改等，而立法赔偿的后果就是损害赔偿——前者可能主要是政治权力系统内部的责任，而损害赔偿必然是对外的责任，而政治权力系统的运行是需要一定的封闭性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的结果。以笔者的理解，排除法国那种过分特殊的事前宪法审查模式，以违宪审查的一般事后模式来看，立法赔偿的发展还远远迟缓于违宪审查。这也不奇怪，因为违宪审查注重的是法律体系内部的自洽性，虽然其可能与公民权利相关并由公民发动，但却并不必然或者很少引起具体的国家赔偿责任；而立法赔偿注重的是法律侵害的可赔偿性。

四、我国建立立法赔偿制度的可能性及其限度

由于本文是对国家赔偿法纳入立法赔偿制度的一种原理性探讨，因此无意于追究在中国建立立法赔偿制度的技术细节或政策建议，结合前文的考察与分析试图提出思考中国立法赔偿制度可能性的参考框架。笔者发现已经发表的、涉及立法赔偿制度的学术论文五一例外的都是主张在中国建立立法赔偿制度，并且认为这是扩大国家赔偿法范围、保护公民权利的需要，是文明和进步的体现。这种逻辑当然没有大的问题，在我们这个“走向权利的时代”。但笔者需要指出两个基本问题。

一是中国还不存在任何有效形式的违宪审查制度，因此全国人大的法律是不可能受到违宪评价，因而是也不可能确立立法赔偿责任的。有人也许会说，法国也不存在事后普遍的违宪审查权，我们能不能学学法国，鼓励在行政审判中支持立法赔偿？否也。法国有独立的行政法院系统和丰富的行政法判例体系，能够通过解释诸如“公共负担平等”这样的一般性原则发展法律，这是法国建立立法赔偿制度的最重要基础，而中国并不具备这样的条件，中国的司法部门独立性不足，司法经验与技术不足，与社会的互动也不足。尽管有研究者建议“人大的立法赔偿问题由法律另行规定或在国家赔偿法中单列一章”[12]但这种立法的可能性及后续司法的可能性都很成问题。因此，笔者以为在中国违建立任何有效形式的违宪审查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法赔偿问题，除非立法本身加以规定，否则是不可能引起立法赔偿责任的。立法赔偿制度在人大立法领域的拓展在根本上取决于人大制度的改革进程与改革框架，以及中国是否能够建立某种有效形式的违宪审查制度。因为在笔者看来，本文前面的考察和分析已经揭示了立法赔偿制度的一项基础性原理：违宪性是立法赔偿的前提，没有违宪审查就没有立法赔偿。当然，这里是仅就人大立法赔偿而言的。因此，在中国讨论建立立法赔偿制度的可能性，不能简单的从作为特例的法国模式出发，而应该以德日的“违宪审查与立法赔偿的关联性”模式为基准进行思考。

二是区分人大（议会）立法赔偿和行政立法赔偿，侧重建立行政立法赔偿制度。在目前的宪政框架下，人大的立法赔偿由于依赖于更为根本的制度变革而不能得到解决，但行政立法赔偿却可能获得突破。行政立法赔偿与抽象行政行为的可诉性密切相关。目前的情况是，规章以下的规范性法律文件可以在提起行政复议时一并进行审查，但这不是司法审查，而是行政系统的内部审查。在行政诉讼法领域，抽象行政行为，无论是较高位阶的行政法规与规章，还是较低位阶的规章以下的规范性法律文件，都被排除在司法审查的范围之外。值得注意的是，行政法学界对于抽象行政行为的可诉性业已达成共识，并积极提议修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入司法审查的范围。笔者以为抽象行政行为，特别是规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围是一件可期待的事，因为其体制阻力远比人大立法赔偿制度的确立要小。这一进程大致可以分为三步：第一步，修改行政诉讼法，将规章以下的规范性法律文件纳入司法审查的范围，首先做到与行政复议法的衔接，并积累立法赔偿的经验；第二步，将规章纳入司法审查范围，建立规章违法的立法赔偿制度；第三步，在前两步充分积累经验的基础上，将行政法规纳入司法审查的领域，建立行政法规违法/违宪的立法赔偿制度。制度总是渐进发展的，特别是在中国这样的弱制度经验的国家，激进改革的风险是很大的。因此，中国的立法赔偿制度以行政诉讼法的完善和行政立法赔偿的先行为起点，是一种非常明智选择。

尤其值得指出的是，在行政立法赔偿部分必须主要区别于普通的刑事赔偿和行政赔偿，在赔偿责任的限制上需要更加严格。因为行政立法行为虽然一般被认为是行政行为，但它不是普通的行政行为，而是一种法律规范的创制行为，议会立法赔偿所遭遇的困境和限度行政立法赔偿一样难以避免。在这个方面，我们需要借鉴法国行政法院的操作技术，具体可参考王名扬教授概括的“五要件”，特别是其中的损害特定性要件。

四、结语

立法赔偿根本地涉及国家与公民关系的一种系统性重构，是国家赔偿制度逻辑的一个必然结果。这一发展在一个更加宏观的层面上受到现代宪政主义的深刻影响。但是，立法赔偿与行政赔偿及刑事赔偿具有重要的差别，忽视这种差别将可能导致国家根基的瓦解和基本秩序的松动——这种重要差别就是：立法是普遍性行为，而行政或刑事司法只是个别性行为——如果无差别的处理三种类型的国家赔偿，那么普遍的立法就将产生普遍的赔偿，而且还可能与作为个别行为的行政或刑事司法赔偿发生重叠和交叉，覆盖或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法赔偿制度的法国以及通过成文法建立立法赔偿制度的德国，立法赔偿责任所受的限制都远远超过行政赔偿和刑事赔偿。因此，在中国建立立法赔偿制度必须坚持审慎原则，尤其需要结合自身的宪政制度独立思考。由于中国尚未建立任何有效形式的违宪审查制度，因此人大立法赔偿不可能在现行体制下获得解决，但行政立法赔偿可以先行，并为将来可能有限纳入的人大立法赔偿积累经验。在建构中国的行政立法赔偿制度时，尤其需要注意法国行政法院的司法经验，将其成熟的司法经验作为我国立法的可行参考。在“走向权利的时代”，在习以为常的将法律制度理想化和简单化的时代，我们思考立法赔偿制度，尤其需要审慎的思虑和辨析，否则就很可能“只见树木，不见森林”！ 司法赔偿是指人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨害诉讼的强制措施；保全措施或者对判决执行错误，造成损害的，要给予有限制的赔偿。行政赔偿程序是指受害人提起赔偿请求，赔偿义务机关履行赔偿义务的步骤、方法、顺序和形式等。我国将行政赔偿分为两种途径：一种是单独就赔偿问题向行政机关以及人民法院提出；另一种是在行政复议、行政诉讼中一并提起。