政府鼓励承担法律责任

鼓励是政策支持政府鼓励承担法律责任 ，政策支持与法律保障并不是替担风险。风险责任只能受益人与利益享有者承担，但最新出台政府鼓励承担法律责任 的司法解释为民间借贷提供了法律保障。

地方政府环境责任怎么落实？

到位不缺位，守位不越位，服从不盲从

中国环境报记者 李源

“地方政府环境责任在我国是有法可依政府鼓励承担法律责任 的。”常纪文在接受本报记者采访时表示，我国的《大气污染防治法》、《水污染防治法》都规定，政府对环境具有监管职责，并对环境质量负责。在实际操作中，这一职责主要通过行政首长负责制来落实。

谁来承担责任？统一监管分工负责

常纪文强调：“政府不仅是行政主体，它还有一个重要身份，就是国有资产所有权的行使者或者代理行使者。这个身份意味着，政府对环境资源具有行政监管责任和民事受托保管责任。例如，一个湖泊被污染政府鼓励承担法律责任 了，地方政府一是具有监管职责，二是可以受托索赔，要求损害者对受损害的环境资源进行民事救济。”

从管辖范围看，我国采取行业管理的同时，必须采取环境保护的属地化管理。“这不是一句空话。”常纪文举例说，“如果在一个省域内发生政府鼓励承担法律责任 了环境污染事件，那么这个省就需要调动相关部门予以应急，并对这一事件综合负责。”

在这方面，我国既有统一监管或者统一指导、协调和监督，又体现了分工负责。统一监管主要由各级、各地的环保部门来进行。而除了环保部门，国土、海洋等相关职能部门也会参与到环境保护的工作中来，这就体现了分工负责。

承担哪些责任？4种责任并行不悖

常纪文认为，政府责任的内容主要包括道德责任、政治责任、纪律责任、法律责任4个方面。这几个方面的责任是并行的，互不矛盾。

有的政府行为不一定违法，但却是不道德的，那么它就会受到道义的谴责。例如执法人员把一个辖区的狗全部用残忍的方法打死了，这时候就涉及道德责任。

“政治责任把单纯的监管责任上升到了政治文明的高度。举个例子，一个地方政府如果实行‘土政策’，推行地方保护主义，放任污染转嫁，它除了承担法律责任外，还必须对国家、社会和人民有个交代，这就是一种政治责任。再比如说，中央和某省签订了污染物减排协议，这个省没有完成，那么省政府也需要承担政治责任。”

2006年，《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》颁布，其中不少规定体现了纪律责任。按照这一规定，国家行政机关有环境保护违法违纪行为时，责任承担主体是直接负责的主管人员和其政府鼓励承担法律责任 他责任人员政府鼓励承担法律责任 ；对这些责任人员以及有环境保护违法违纪行为的国家行政机关工作人员，应予以处分的，由其任免机关或者监察机关依法做出。

“这项规定是由监察部和原国家环保总局联合发布的，明显地加大了对国家行政机关及其工作人员、企业中由国家行政机关任命的人员环境保护违法违纪行为的惩处力度，加重了他们在环境保护中的责任。”

例如，有一个县政府违法征收使用排污费，不该降的降了，不该免的免了。那么这种行为不仅违法，还存在违纪现象，相关责任人员要同时承担法律责任和纪律责任，它们是同时存在、不孤立的。

“相比之下，法律责任的范围比较广泛，具体包括违宪责任、行政责任、民事责任、刑事责任甚至国际法责任。”常纪文说。

政府什么情况下需要承担违宪责任？常纪文介绍说，政府的行政行为包括抽象行政行为和具体行政行为两大类。其中，抽象行政行为包括一项重要内容：制定法规、规章和其他规范性文件。一旦政府制定的规范性文件与《宪法》抵触，那么就要承担违宪责任。比如，有些地方规章中规定：一年内环境执法不多于两次，执法之前先“通风报信”，要求法院不直接受理居民提起的环境民事诉讼……这些规定就限制了执法机关的环境执法权和公民的环境诉讼权，与《宪法》的基本职责和权利规定相抵触。

与其他形式的法律责任相比，行政责任更多地通过公职人员体现出来。

“政府责任不是空洞的，必须落实，而决策的做出和执行都靠人。在一个地区，政府环境责任也多半会具体到几个人的身上：‘一把手’、分管副职、环保局长等。”

说到刑事责任，常纪文举了一个例子：有一个乡违法砍伐林木，构成了犯罪。那么，相关机构就要承担刑事责任。这属于单位犯罪，多采取双罚制，即对单位和责任人均要进行处罚。

担责走向何方？行政合同广泛运用

“随着市场经济改革不断深入，我国的环境保护形势也发生了不小的变化。许多强制性法律、纪律逐步发展演进，形成了更加多样化的责任方式。而行政合同以其灵活、便利等优点，也日益频繁地进入我们的视野，逐渐成为一种地方政府履行环境责任的新方式。”

据常纪文介绍，在环境保护领域，行政合同主要包括两类：一是行政机构同相对人(包括企业、个人)签订的合同。二是上下级行政机构之间签订的合同。

前者有环保局和企业签订的减排协议。一旦签订协议，合同双方必须兑现承诺，否则承担相应的合同责任。在这种情况下，由于行政机关本身具有威慑力，企业一般不敢违约。

后者包括中央和省、省和市、市和县、县和乡、以及国务院和各行业签订的行政合同等。以中央政府和省政府签订的合同为例，一旦地方未按时完成合同，中央政府可以采取全国通报、纪律处分、取消资助等方式督促省政府履行责任。

行政协议适用的领域包括：一是法定强制性事项以外的事项。例如，排污不得超标。对于此类事项，协议不可修改，但可以进行细化。二是法律原则性规定以外的范围。在这些规定上，可结合实际灵活运用。三是法律的空白领域。只要不违反法定强制性事项和公序良俗，协议均可适用。

“第三种情况就会产生一种问题，在法律没有规定的领域，上下级行政机构之间的约定是否有强制执行力？”常纪文指出，我国台湾地区、日本在这一方面有明确规定，但目前我国大陆地区缺乏相关立法。

而在实际操作中，这个问题就更加突出。往往上级追究下级的合同责任容易，下级追究上级的合同责任却很难。行政合同双方一旦发生纠纷，由于上级对下级有财政、人事、立项等多方面的影响力，下级对上级的意见一般能很好消弭。目前仍没有下级起诉上级的例子，一般只能通过协商解决。因此，常纪文建议加强行政合同立法，完善上下级纠纷解决机制，促进环境法律的灵活实施和环境保护目标有效实现。

怎样准确定位？有所为有所不为

“我国从1992开始发展市场经济，至今已有将近20年。目前，在市场机制能调节的范围内，行政手段应该退出，让市场充分发挥作用。”

常纪文表示，在地方政府环境责任方面，当前存在的问题比较突出。“一是该管的不管。二是管得过多、过宽。”例如，某些地方为了经济利益，盲目招商引资，环评、“三同时”缺位，不该许可的项目许可了。此外，地方政府作为国有资产的管理者，应当为公众有序参与提供途径，让老百姓充分享有环境权利，不应当干预司法。

常纪文指出，政府一旦过度干预市场调节的领域，将会带来多重损失。比如说，前些年发生一些现象，如乡镇政府为了鼓励开发荒山，用优惠条件引进资本，于是一些农民就自己投资，和地方政府签协议后开始开发果园。过几年乡镇政府看到果园开发成功了，经济效益好了，开始眼红要把果林廉价收回。农民不同意，地方政府开始强行收回。地方政府的这种行为是对行政合同不当的行政干预，违背了市场规律。在环境保护领域，类似的行为不但会破坏环境，更损害了公众的财产权和环境权。

“要承担好环境责任，地方政府必须定好位。”常纪文强调，具体要做到“到位不缺位，守位不越位，服从不盲从”。

“到位不缺位”意味着环评、“三同时”和其他环境监管措施要跟上。“守位”指的是地方政府要做好宏观调控，制定法规、规章、标准，维护市场正常运转，保护公民的环境权，为发展创造良好的环境条件。“不越位”就是对市场不过分干预。“服从”指的是地方政府应遵守法律规范和行政协议。“不盲从”是指不盲目听从上级的违法和非科学发展指示。目前，在一些地方，“盲从”的现象还比较多。各地方政府应当结合本地实际，从人民利益、发展需要出发，承担好环境责任。

制度有何不足？以文代文、监管不实

“强调地方政府责任是件好事，人人都怕追责。但一味强调责任也会给实际工作带来困难。”常纪文指出，层层机关怕追责，每一层的官员也怕追责。因此，一旦出事，往往采取倒查的责任追究方式。那么责任一往上追究，追责往往变成“发文没有？转达没有？”，导致以文代文、监管不实等现象出现。

常纪文认为，这种现象最终可能带来一个问题：为免于追究责任，上级纷纷下文、开会，出现文山会海的现象。所有的措施落实责任通过文件都压在县、乡镇等基层政府身上，而他们的监管力量往往比较薄弱，“忙不过来”的情况比较常见。一出现“忙不过来”的情况，就可能出现监管缺位，容易出事故。一出事，就开始追究基层的责任。

“乡一级的环境监管岗位编制很少，有的地方只有个把编制，有的乡镇一个编制都没有。县里的情况也不乐观。他们管辖的区域大、事情多，常常会感到力所不及。”

常纪文建议，落实地方政府责任的有效途径就是夯实执法基础，提高基层执法水平，加强对基层的指导。否则，地方政府责任落实到最后，还是落到了企业和基层官员身上，不仅缺乏科学性，还会伤害积极性。也就是说，地方政府责任制的落实关键看基层，但全社会要关爱基层、支持基层。

第六十五条　地方各级人民政府未依照本法政府鼓励承担法律责任 的规定履行报告职责政府鼓励承担法律责任 ，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情政府鼓励承担法律责任 ，或者在传染病暴发、流行时，未及时组织救治、采取控制措施的，由上级人民政府责令改正，通报批评；造成传染病传播、流行或者其他严重后果的，对负有责任的主管人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【释义】本条是关于地方各级人民政府及其负有责任的主管人员承担有关行政责任和刑事责任的规定。

一、地方各级人民政府承担法律责任的三种违法情形

在本法中，对于地方各级人民政府的法律义务，在各章中基本都有规定。如在“总则”中规定了制定传染病防治规划并组织实施、建立健全传染病防治的疾病预防控制、医疗救治和监督管理体系、完善有关制度，方便单位和个人参与传染病防治的法定义务；在“预防”一章中规定了有计划建设和改造公共卫生设施，改善饮用水卫生条件、加强艾滋病防治工作，防止艾滋病的传播的法定义务；在“疫情控制”一章中规定了实施隔离措施、采取紧急措施、宣布疫区必须向上级人民政府报告的法定义务；在“医疗救治”一章中规定了加强和完善传染病医疗救治网络的建设，指定具备相应能力的医疗机构或者设置传染病医院承担传染病救治任务的法定义务；在“保障措施”一章中规定了将传染病防治工作纳入本行政区域的国民经济和社会发展计划、负责本行政区域和基层的传染病预防、控制、监督工作的日常经费、负责储备防治传染病的药品、医疗器械和其他物资等法定义务。

从法理上讲，未履行法律义务，就要承担相应的法律责任，“无责任，则无法律”。在行政法领域中，行政机关不履行法律义务，一般都要承担相应的法律责任，但对于一些倡导性的、宏观性、计划性的法律义务，履行与否很难有客观的评价标准，有些未履行法律义务的行为承担政治责任而不是法律责任。本法仅对地方各级人民政府的三项法定义务规定了法律责任。

第一，本依据本法的规定履行报告职责的。这里的报告职责，是指县级以上人民政府在对发生甲类传染病病例的场所或特定人员实施隔离措施、在传染病暴发、流行时，采取的五类紧急措施、在传染病暴发、流行时，宣布本行政区域部分或全部为疫区时的报告义务。无论是隔离措施、紧急措施还是宣布疫区，都涉及到对公民财产权、人身权的一定限制，而且对社会的各方面影响也是很大的，为慎重起见，必须报告上级人民政府来决定。本法对报告的程序有规定，以上三种需要报告的情形，程序还不太一样。对采取隔离措施的报告，是在实施隔离措施的同时，报告上级人民政府批准。对紧急措施和宣布疫区的报告，必须在实施之前进行，只有得到批准后，才可以具体实施。

第二，隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的。根据本法规定，承担疫情报告和通报职责的是卫生行政部门，而不是各级地方人民政府，但卫生行政部门在接到传染病疫情报告或者发现传染病暴发、流行时，必须立即报告当地人民政府。就我国的行政体制而言，卫生行政部门受本级人民政府和上级卫生行政部门的领导。在实践中，地方各级人民政府尽管没有报告传染病疫情的职责，但有时会出现出于维护本地区经济发展等因素的考虑，利用行政命令，阻挠本级卫生行政部门向上级卫生行政部门报告传染病疫情的情形。为防止这种不利于传染病防治情形的出现，本法对于人民政府授意其卫生行政部门隐瞒、谎报、缓报传染病疫情或者阻挠卫生行政部门报告疫情，导致隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的情形，追究其相应的行政责任和刑事责任。

第三，在传染病暴发、流行时，未及时组织救治、采取控制措施的。这里要注意几个问题，首先是“传染病暴发、流行”的前提。在平时，发现法定传染病及突发原因不明的传染病病例时，医疗机构在报告的同时承担救治任务，地方人民政府没有必要进行组织协调工作，但在传染病暴发、流行时，由于出现大量的传染病病人，需要大量的医务人员和药品，也需要统筹安排有关医疗机构，甚至需要设立临时的传染病医院分担救治任务，这时就需要地方人民政府开展组织协调工作。本法第四十二条的规定“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径……”。在平时，地方人民政府也没有采取隔离等控制措施的必要。其次是“未及时”的时间要件。在“传染病暴发、流行”时，时间非常重要，延误时机将会导致传染病更大范围的蔓延，因此地方人民政府必须当机立断，及时组织救治和采取控制措施。县级以上人民政府在传染病暴发、流行时，可以采取隔离措施、紧急措施和宣布疫区三类控制措施。其中隔离措施是可以直接采取，同时报上级人民政府批准，因此这里“及时”不包括报告时间。而采取紧急措施和宣布疫区，必须先报上级人民政府批准，因此这里的“及时”是在批准之后算起。

二、地方各级人民政府及负有责任的主管人员的行政责任

对于行政责任，一般认为行政责任分为行政机关的行政责任、行政工作人员的行政责任和行政相对人的行政责任。其中行政机关的行政责任的形式有：通报批评、撤销、承认错误、赔礼道歉、纠正不当行为等。行政工作人员的行政责任的形式有：行政处分、赔偿等。行政相对人的行政责任的形式有：行政处罚、行政强制行为等。有的观点认为行政责任可以分为内部行政责任和外部行政责任。本条中的行政责任是行政机关和行政工作人员的行政责任，并不涉及行政相对人的行政责任；是上级人民政府追究下级人民政府及负有责任主管人员的行政责任，是一种内部行政责任，不是外部行政责任。上级人民政府追究下级人民政府的内部行政责任的方式有：通报批评、责令改正错误等。根据《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》第八条的规定，上级人民政府视不同情况，可以对下级人民政府有关主管人员分别处以警告、记过等八类行政处分。“通报批评”是一种非财产内容的精神上的惩罚，其与行政处分都是惩罚性的行政责任形式，而“责令改正”则是一种补救性的行政责任形式。

需要指出的是，本条中追究人民政府和负有责任的主管人员的行政责任有一个渐进的过程，出现本条中所列的三种违法情形的，就可以追究地方人民政府的行政责任，只有出现造成传染病传播、流行或者其他严重后果时，才可以追究负有责任的主管人员的责任。所谓传播是指传染病在一定范围内扩散，使不特定多数人感染上传染病，实际上造成了传染病传播的后果。所谓流行是指一定地区某种传染病发病率显著超过该病历年的一般发病率水平。所谓其他严重后果是指造成人员伤亡或者传染病进一步扩大流行区域等情形。

在修改传染病防治法的过程中，有的意见主张应该明确规定“领导问责制”的内容，明确规定如果造成严重后果的，主要领导应等职等。考虑到“领导问责制”是一项规范政府行为的基本制度，不直通过本法来确立，而且本法已有了追究负有责任主管人员责任的相关规定，因此并没有采纳该意见。

三、地方各级人民政府负有责任的主管人员的刑事责任

本条中地方各级人民政府负有责任的主管人员构成的犯罪是玩忽职守罪，其犯罪构成要件如下：

第一，犯罪主体是地方各级人民政府中负有责任的主管人员，也就是负有责任的行政领导。

第二，犯罪的主观方面只是过失，而不是故意。犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理状态。犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态。在本条中，地方人民政府的主管人员不可能希望或者放任传染病传播、流行或者其他严重后果的发生，只可能因为疏忽大意没有预见或者轻信能够避免传染病传播、流行或者其他后果的发生。

第三，犯罪侵犯的客体是国家机关正常的管理活动，从后果看本罪使得公共财产、社会经济秩序、公民的人身健康等受到严重损害，但这是本罪社会危害性的客观表现，本质上仍然属于侵犯了国家机关的正常管理活动。

第四，犯罪的客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，使得公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。传染病传播、流行或者其他后果的发生是追究负有责任的地方政府主管人员的行政责任的要件，但不是构成本罪的要件，只有当传染病传播、流行或者其他严重后果达到使得公共财产、国家和人民遭受重大损失的程度，才追究其相应的刑事责任。参照最高人民法院《立案标准》的规定，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”主要是指造成人员伤亡的，包括造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤十人以上的；造成直接经济损失三十万元以上的，或者直接经济损失不满三十万元，但间接损失造成一百万元等情形。

需要指出的是，本条及本章其他条文中的犯罪都是行政犯罪，行政犯罪的重要特点是其违法要件的行政从属性，即客观行为方式及程度应当依照行政法的规定界定，因此本条所讲的犯罪就是与本条前部分行政违法行为所对应的玩忽职守罪。同时，本条并不排除地方各级人民政府负有责任的主管人员，在传染病防治过程中，其他的违法行为所构成的其他犯罪。

第一条　为政府鼓励承担法律责任 了鼓励、引导私营经济健康发展政府鼓励承担法律责任 ，保护私营企业的合法权益政府鼓励承担法律责任 ，根据有关法律、法规的规定，结合本市实际，制定本条例。第二条　本条例所称私营企业，是指由自然人投资设立或由自然人控股，以雇佣劳动为基础，经工商行政管理部门核准登记从事生产、经营活动的营利性经济组织。第三条　各级人民政府应当鼓励和引导私营企业健康发展，保护私营企业的合法权益，创造公平竞争的环境。

各有关行政管理部门应当按照各自职责，做好对私营企业的管理、服务工作。第四条　私营企业应当遵守法律、法规，服从有关行政管理部门的监督管理，不得损害国家、社会公共利益和职工、消费者及其他公民的合法权益。第五条　私营企业对其所有的财产依法享有占有、使用、收益和处分的权利，可以对其所有的财产依法自主决定出租、抵押、转让或作其他处分。

任何组织和个人不得侵占、哄抢、破坏、敲诈勒索或以非法查封、扣押、冻结、没收等手段侵犯私营企业的合法财产。第六条　私营企业合法使用的生产、经营场所，任何组织或个人不得侵占政府鼓励承担法律责任 ；因建设需要拆迁的，建设单位应当依法予以安置或补偿。第七条　任何组织和个人不得侵犯私营企业依法取得的注册商标、专利等专用权或使用权。第八条　任何组织和个人不得以任何手段非法改变私营企业的经济性质。

私营企业挂靠集体所有制单位或以集体所有制性质登记注册的，应当向登记机关申请脱离挂靠关系，明晰产权，重新办理登记手续。被挂靠单位和有关主管部门应当主动与私营企业脱离挂靠关系，并不得阻挠私营企业依法重新办理登记手续。第九条　私营企业依法享有经营自主权，任何组织和个人不得非法干预。第十条　按《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合伙企业法》登记成立的私营企业，其股东或合伙人不得有下列行为：

（一）不按股东协议、公司章程或合伙协议规定缴纳各自应交的出资额；

（二）在企业登记注册成立后抽逃出资；

（三）未经股东会议或其他合伙人同意向外转让出资；

（四）其他侵犯股东、合伙人权益的行为。第十一条　私营企业的董事、监事、经理、合伙人和职工不得有下列行为：

（一）利用职务上的便利索取或收受贿赂；

（二）利用职务或工作上的便利，侵占企业财物；

（三）利用职务上的便利，挪用企业资金；

（四）将企业资金以个人名义开立帐户存储；

（五）擅自以企业资产为他人债务提供担保；

（六）不履行企业章程或合伙协议的义务；

（七）泄露企业已采取保密措施的技术、生产工艺流程、经营策略等商业秘密；

（八）损毁企业的设备、工具、设施等财物；

（九）法律、法规规定的其他侵犯企业权益的行为。第十二条　被聘任的私营企业经营管理人员应当在企业授权的范围内履行职务。超越企业授权的范围从事经营活动，或因故意或重大过失给企业造成损失的，应当依法承担法律责任。第十三条　私营企业可以从事除国家禁止经营的行业、项目以外的其他行业、项目的经营。

鼓励私营企业从事高新技术产业，对经认定的高新技术成果转化项目，可以享受国家和省、市人民政府规定的优惠待遇；鼓励私营企业参与能源、交通、水利等基础设施和市政工程项目的投资和经营；鼓励私营企业从事山区、海洋等农业综合开发。

鼓励私营企业参加公益事业建设和公益活动。第十四条　私营企业可以依法承包、租赁、购买、兼并各类企业，可以与不同的地区、行业、所有制的经济组织或个人进行联合经营。任何单位和组织不得强迫或阻挠。第十五条　私营企业依法可以与外国和香港特别行政区、澳门、台湾地区的公司、企业及其他经济组织或个人开办合资经营企业、合作经营企业，开展来料加工、来件装配、来样加工和补偿贸易业务，到国外从事投资经营活动。第十六条　私营企业在生产、经营活动中享有下列权利：

（一）对核准登记的字号和名称在规定的范围内享有专用权；

（二）依法自主决定本企业的机构设置、管理制度、生产经营、利润分配、产品销售；

（三）依法申请并取得专利权和注册商标专用权，有权申请参加驰名、著名商标的认定；

（四）依法取得自营进出口权；

（五）依法聘用、辞退职工，依法确定工资分配方式和工资水平；

（六）在国家和省规定的范围内自主决定本企业商品价格和服务价格；

（七）凭营业执照及其他有效证件在银行或其他金融机构开立帐户、申请贷款；

（八）参加政府授权荣誉称号、先进的评比，参加出国考察等活动；

（九）申报国家科研课题、开发项目；

（十）参加国家或有关部门组织的产品鉴定和质量认证、技术鉴定、展销订货、文化技术培训、专业技术职称评定、国内外经济贸易洽谈会、商品交易会及其他行业活动；

（十一）法律、法规规定的其他权利。