人身权可以提确认之诉吗

因生命权、健康权、身体权纠纷提起人身权可以提确认之诉吗 的诉讼人身权可以提确认之诉吗 ，多为侵权之诉，根据《民事诉讼法》第29条的原则规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。该条规定的“侵权行为地"，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。《民事诉讼法》第30条还规定，因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。根据最髙人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》有关规定，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、侵权行为地和被告住所地的人民法皖都有管辖权。铁路运输合同纠纷及与铁路运输有关的侵权纠纷，由铁路运输法院管辖。

处理此类纠纷的法律依据主要是《民法通则》、《道路交通安全法》的相关规定，以及《铁路法》第58条、《民用航空法》第157条、《医疗事故处理条例》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等相关规定。

2008年《规定》在“人格权纠纷”项下列举了“道路交通事故人身损害赔偿纠纷，医疗损害赔偿纠纷，工伤事故损害赔偿纠纷，水上运输人身损害赔偿纠纷，航空运输人身损害赔偿纠纷，航空器对地、水面上第三人损害赔偿纠纷，触电人身损害赔偿纠纷”等7个第四级案由。考虑到这些纠纷类型不仅仅侵害人格权，往往还侵害了财产权，加之《侵权责任法》已经将相关侵权责任类型化，故修改后的《规定》删去了这7个第四级案由，将其分别归于后续的案由体系中。

长期以来，人身权可以提确认之诉吗 我国审判实践中一般将“生命权、健康权、身体权纠纷”称为“人身损害赔偿纠纷”。《规定》弃用“人身损害赔偿纠纷”，将“生命权、健康权、身体权纠纷”作为第三级案由，考虑有二人身权可以提确认之诉吗 ：一是根据《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定，“损害赔偿”只是承担侵权责任方式的一种方式，单就侵害人格权的责任方式，除了赔偿损失以外，还可能要承担“停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉”等多种方式。

“人身损害赔偿纠纷”显然不能涵盖以上各种责任方式；二是“人身损害赔偿纠纷”之“人身”二字，易与‘‘人格权、身份权”的上位概念“人身权”之“人身”二字相混淆。今后的审判实践中，从规范民事审判工作、提高司法统计科学性、准确性出发，各级人民法院应当统一适用“生命权、健康权、身体权纠纷”案由，停止适用“人身损害赔偿纠纷”案由。

关于“人格权纠纷”、“生命权、健康权、身体权纠纷”案由与其他具体侵权责任纠纷案由的协调问题。在确定侵权责任纠纷具体案由时，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据《侵权责任法》相关规定列出的具体案由。没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”项下的案由。如机动车交通事故可能造成人身损害和财产损害，确定案由时，应当适用第九部分“侵权责任纠纷”项下“机动车交通事故责任纠纷”案由，而不应适用第一部分“人格权纠纷”项下的“生命权、健康权、身体权纠纷”案由，也不应适用第三部分“物权纠纷”项下的“财产损害赔偿纠纷”案由。

还有，对于案由名称中出现顿号（即“、”）的部分案由，应当根据具体案情，确定相应的案由，不应直接将该案由全部引用。如“生命权、健康权、身体权纠纷”案由，应根据侵害的具体人格权益来确定相应的案由。

民事起诉的有三种。

通常民事官司一般分为三种人身权可以提确认之诉吗 ：即确认之诉、给付之诉和变更之诉。各自的特点如下：

一、确认之诉人身权可以提确认之诉吗 ，指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间争议的民事法律关系是否存在或者存在的具体状态之诉。具体可分为肯定确认之诉和否定确认之诉。其特点：第一人身权可以提确认之诉吗 ，当事人提出确认之诉的目的人身权可以提确认之诉吗 ，不是要求法院判令对方当事人履行一定的给付义务，而是要求法院明确某一争议的民事法律关系或标的物是否存在或者存在的具体状态。第二，确认之诉，没有给付内容，不具有交付和接受的权利义务。

二、给付之诉，指一方当事人请求法院判令对方当事人履行一定民事义务之诉。给付之诉以请求履行的义务是否到期，分为现在给付之诉和将来给付之诉。其特点：第一，当事人要求对方履行给付为目的，请求法院判令对方当事人履行一定的民事义务。第二，给付之诉具有交付和接受的权利义务，即法院作出的给付判决生效后，负有义务的当事人必须按照判决的要求履行义务，否则权利人可以根据法院判决申请强制执行。

三、变更之诉，指一方当事人请求法院通过判决，改变或者消灭其与对方当事人之间现存的某种民事法律关系之诉。具体可分为实体法上的变更之诉与程序法上的变更之诉。

民事法律关系是指由民事法律规范调整的具有民事权利义务内容的平等关系人身权可以提确认之诉吗 ，是民事法律规范调整平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。民事法律关系包括主体、内容、客体三个要素人身权可以提确认之诉吗 ，主体是指参加民事法律关系、享有民事权利和承担民事义务的人，即当事人，内容是指民事主体享有的民事权利和承担的民事义务，客体是指民事权利和民事义务所共同指向的对象，一般包括物、行为、智力成果及其他某些权利（如生命权、名誉权等）。民事法律关系是指导审判工作的基本思维模式与思考方法，审判人员在处理民事纠纷时，都需要将当事人置放在具体的民事法律关系中，分析该具体民事法律关系的主体、客体以及当事人的权利义务关系，把握权利的产生、变更、消灭，以便正确地解决各种民事纠纷。因此，正确确定民事法律关系的性质，可以对民事诉讼法律关系中当事人的权利与义务进行正确的认定，明确谁与谁之间通过何种法律事实产生何种法律关系，在此基础上来判断谁享有什么权利及承担什么义务，这样才能对案件作出公正的裁判，实现审判工作的最佳效果。 在审判工作中，要正确确定民事法律关系的性质，必须做到人身权可以提确认之诉吗 ：一、固定权利请求；二、确定权利请求基础规范。 关于固定权利请求。固定权利请求，非常必要的前提就是必须首先弄清楚人身权可以提确认之诉吗 我国民事权利保护体系以及各种权利之间的关系。 我国民事权利保护体系主要包括本权利、请求权、形成权和抗辩权等。本权利包括人格权、财产权、身份权等，是我国民法的基本权利，可以通过确认之诉加以解决。请求权是请求他人作为或不作为的权利，是为了维护权利而产生的权利，有利于维护权利或满足权利的圆满状态，本权利受到侵害后，通常通过行使请求权来进行救济。请求权包括债权请求权、返还请求权、损害赔偿请求权、补偿及求偿请求权、支出费用返还请求权、不作为请求权、人身权请求权等。形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利，主要包括：因重大误解、显失公平而请求变更的权利，因欺诈、胁迫行为而产生的变更权，合同法上的抵销权、撤销权、解除权、优先购买权，公司决议撤销权，物权法上的优先购买权等。抗辩权是请求权的反对权。在识别出原告的权利请求基础后，应当对被告的答辩进行相应的审查，其中一个重要的内容就是看被告是不是提出了抗辩或行使了抗辩权，在此基础上识别出被告的抗辩权基础。　 各种权利之间可能形成对抗关系和补充关系，也有可能形成权利竞合。固定权利请求应当特别注意不同类型的诉及不同的请求之间既有可能形成对抗关系，亦有可能形成补充关系，应注意避免当事人在主张权利的过程中发生严重错误。确认之诉与给付之诉既有可能形成对抗关系也有可能形成补充关系，形成之诉与给付之诉之间及给付之诉内部也同样如此。就对抗关系而言，指的是提出一种诉以后，另一种诉即当然不能成立，如原告请求确认合同无效，则不能同时再请求合同继续履行，解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系，两个诉求只能择一主张，当事人要求解除合同之诉与同时提出的要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任之诉就是一种补充关系，几个诉求可以同时主张。请求权竞合，是指同一事实同时符合不同法律规范要件的情形，主要包括法条竞合、选择性竞合、请求权竞合、请求权聚合四种情形。法条竞合是指同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但根据法律适用规则只能适用一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据特别法优于一般法的规则适用特别法。选择性竞合是指同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时，当事人只能选择其中一个权利。如债权人在对方违约时，或有权提出解除合同，或有权请求损害赔偿。请求权竞合是指同一生活事件可以纳入不同的请求权基础规范，而这些根据不同的规范成立的请求权在内容上则是相同的。如租赁合同期满后，出租方可以基于所有权返还请求权提起诉讼，也可以基于租赁关系终结提出返还请求。请求权聚合，是指同一生活事实根据不同的法律规定而产生不同的请求权，这些请求权的内容不同，性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时或分别主张。例如一方违约时，对方可以要求解除合同，并可以要求恢复原状、赔偿损失等。由于不同的请求权具有不同的权利内容、构成要件、举证责任、诉讼时效等，差异较大，因此，如何选择请求权将对当事人产生较大影响，这就要求当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下正当地行使请求权，同时也要求法官在当事人诉讼请求不明确的情况下，针对案件事实和相关法律规定对当事人的诉求予以释明和指导，并尽可能地在诉讼起点上对当事人的请求权基础予以固定。 关于确定权利请求基础规范。所谓权利请求基础规范，就是指据以支持原告诉讼请求的法律规范。所有的诉讼请求，都有其权利请求基础。例如，请求确认合同无效，其基础规范就是合同法第52条，合同被确认无效后，请求返还财产或赔偿损失的基础规范就是合同法第58条。因此，在立案和审理过程中，应结合当事人的基本权利类型、诉讼类型及案件的基本事实，采用科学的方法全面检索审判案件所需的法律基础规范。 综上，在确定民事法律关系的性质时，应着重做好以下几个方面的工作： 二、当事人如有明显荒廖、不合理或错误的诉讼请求，应要求当事人剔除或更正。如一起触电人身损害责任纠纷案件，原告要求某电站和某电力公司承担连带赔偿责任，且赔偿数额过高，理由是某电站的电卖给了某电力公司，但根据最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件相关司法解释的规定，该案的责任主体应为电力设施的产权人。在此情况下，应要求原告在明确电力设施产权人后再行起诉，并建议其在法律规定的范围内主张权利，引导当事人理性维权。 三、当事人明显遗漏诉讼请求的应提示加以补正。如原告请求的是解除合同或撤销合同，如其希望同时处理合同解除或者撤销后的返还财产或赔偿损失问题，就应当提示其提出后面的诉讼请求，否则原告将不能向法院申请执行。 四、对当事人在多种请求之间捉摸不定的，应通过行使释明权促使其作出恰当的选择，当事人拒绝作出选择的，裁定不予受理或驳回起诉。 五、针对当事人的诉讼请求，全面检索支持其诉讼请求的法律基础规范。

诉，读音人身权可以提确认之诉吗 ：sù。“诉”一词有三种含义人身权可以提确认之诉吗 ：说给人听、倾吐、控告，而三种含义都围绕着一种行为，向诉人身权可以提确认之诉吗 的对象用语言人身权可以提确认之诉吗 的方式进行表达。

按照当事人诉讼请求的目的和内容不同，可以把诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉、形成之诉。

一、确认之诉

确认之诉，是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉。确认之诉的客体为法律关系，不包括事实和事实关系。确认之诉的特点在于原告仅要求法院通过审判确认特定的法律关系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律关系履行给付义务。

确认之诉可以进一步分为积极的(或肯定的)确认之诉和消极的(或否定的)确认之诉。前者指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系存在的诉讼，后者是指原告起诉要求法院确认其主张的法律关系不存在的诉讼。

二、给付之诉

给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼。在给付之诉中，原告要求被告履行的给付义务既包括给付一定数额的货币或财产，也包括为或不为某种特定的行为，如请求被告支付租金，返还借用物，按合同约定的时间播放广告，停止侵害名誉权的行为等。

依据原告请求给付的时间不同，可以把给付之诉进一步区分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指判决生效后，被告即应向原告履行给付义务。将来给付之诉，是指判决生效后，被告无须立即给付，而等到履行期届满时才履行给付义务。将来给付之诉仅在被告有到期不能履行的现实危险时，才能得到法院的胜诉裁判。

给付之诉的特点在于法院的判决具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。在给付之诉中，法院若判决原告败诉，该判决则成为原、被告之间不存在给付义务的确认判决。

三、变更之诉

变更之诉，又称形成之诉，或者创设之诉，是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。原告需要借助法院的判决来改变既存的法律关系时，才有必要提起形成之诉，如果可以通过民法上的形成权以单方的意思表示即可使法律关系发生变更时，则无须提起变更之诉。

法律设立形成之诉的目的主要是使法律状态的变动效果不仅对当事人发生效力，而且对第三人也发生法律效力，所以形成之诉必须在法律有特别规定的情形下才可以提起。

形成之诉大多集中在人事诉讼和公司诉讼领域，人事诉讼关涉人类社会生活基本身份关系，有关公司的形成之诉则涉及人数众多的利害关系，因此法律规定由法院以形成判决予以统一变更。

在变更之诉中，当事人对于现存的法律关系并无争议，而对于现存的法律关系应否变更存在争议。原告一般是要求法院变更其与被告之间的法律关系，原告胜诉的形成判决在确定时，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，通常是原告与被告之间既存的法律关系解除或消失，比如解除婚姻关系、解除共有关系等。

原告也可以要求法院判决变更他人之间的民事法律关系。例如，债权人可依据合同法上的撤销权，诉请法院撤销债务人与第三人之间以明显不合理的低价转让财产的行为，消灭已成立的买卖关系。形成之诉因其形成效果不同，分为实体法上形成之诉与诉讼法上形成之诉。

实体法上形成之诉，是有关实体法上法律状态的变动。形成之诉的形成效果，有只向将来形成实体法上效果的，例如撤销婚姻之诉、离婚之诉、撤销收养之诉、终止收养之诉、宣告终止侵权或撤销其宣告之诉，分割共有物之诉等。

有溯及既往形成实体法上效果的，例如撤销认领子女之诉、撤销股东会决议之诉、债权人请求法院撤销债务人诈害行为之诉等。诉讼法上形成之诉，例如再审之诉、撤销除权判决之诉、撤销商务仲裁之诉等。

扩展资料

怎样起诉

公民因婚姻家庭纠纷，或者公民、法人、其他组织因其合法权益受到侵害或者与他人发生财产权益争议，均可以依照法律规定向人民法院提起民事诉讼。

公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为不服可以依照法律规定向人民法院提起行政诉讼：

（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的人身权可以提确认之诉吗 ；

（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；

（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；

（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；

（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；

（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；

（七）认为行政机关违法要求履行义务的；

（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。但对国防、外交等国家行为；行政法规、规章或者行政机关制订、发布的具有普遍约束力的决定、命令；行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，不得提起行政诉讼。

公民对下列三类案件可以依照法律规定向人民法院提起刑事自诉：

（一）告诉才处理的案件；

（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；

（三）被害人有证据证明被告人侵犯自已人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

公民、法人或者其他组织向人民法院起诉，应当递交起诉状。起诉状应当记明以下事项：

（一）当事人的姓名、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务；

（二）诉讼请求和所依据的事实和理由；

（三）证据和证据来源，证人的姓名和住所。起诉状除应写明上述内容外，还应写明起诉状所递交的人民法院名称、起诉的年、月、日，并由原告签名和盖章。此外，还应提供与被告人数相同的副本。

起诉，应当向有管辖权的人民法院提出。民事案件，一般由被告住所地人民法院管辖，侵权案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，不动产案件由不动产所在地人民法院管辖，合同纠纷案件由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，由于管辖方面的法律规定较多，这里就不一一例举，您如需要进一步了解，可查阅有关法律规定。

行政案件，一般由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，对经过复议的案件，如复议机关改变了原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。刑事自诉案件，由犯罪地所在的人民法院管辖。 　

起诉，应当在诉讼时效期间内向人民法院提出。一般民事案件的诉讼时效期间为二年；对身体受到伤害要求赔偿、出售质量不合格的商品未声明、延付或者拒付租金及寄存财物被丢失或者损毁案件的诉讼时效期间为一年。

提起行政诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出；对于经过复议程序的，应当在接到复议决定书之日起15日内提出。

向人民法院提起民事诉讼或者行政诉讼，依照法律规定应当交纳案件受理费和其他诉讼费用。收费的具体标准可查询最高人民法院下发的《人民法院诉讼收费办法》。

诉讼应分清是程序诉讼还是实体诉讼。

参考资料来源：百度百科-诉

参考资料来源：百度百科-诉讼

第五章 要件审判九步法第一步——固定权利请求

第六章 要件审判九步法第二步——确定权利请求基础规范

第七章 要件审判九步法第三步——确定抗辩权基础规范

第八章 要件审判九步法第四步——基础规范构成要件分析

一、为什么要首先固定权利请求人身权可以提确认之诉吗 ？

1．权利请求是确定当事人诉讼请求所依据的法律基础的出发点人身权可以提确认之诉吗 ，所以也是诉的构成要件。

只有明确了诉讼请求人身权可以提确认之诉吗 ，法院方可据以寻找法律依据人身权可以提确认之诉吗 ，进而展开审理活动。只有具备明确的诉讼请求，对方当事人方可明确地应诉。

2．权利请求不固定，说明诉的性质和内容未能得到明确。

诉的性质决定着法律寻找或法律适用方法的不同。诉的性质决定着诉讼活动的内容，诉的性质也决定着需要处理的法律关系或权利性质。权利请求不固定，随后的诉讼活动没法展开。

二、固定权利请求需明确的基本前提

1．权利保护体系（支、形、请、抗）

1）本权利

权利包括人格权、财产权（物权、债权、知识产权）、身份权等权利，是民法上的基本权利。

就这些权利本身的「归属」发生争执，可以通过「确认之诉」加以解决。

2）请求权

请求权是请求他人「作为或不作为」的权利。

它是为了维护权利而产生的权利，本权利受到侵害后，通常要通过行使请求权来进行救济。

3）形成权

形成权是设定、变更或消灭法律关系的权利。

4）抗辩权

抗辩权是请求权的反对权。关于抗辩权的内容，详见第七讲。

2．各种权利间的关系

1）权利的对抗关系和补充关系

确认之诉与给付之诉，可能形成对抗关系，亦可能形成补充关系（确认＋给付）。

就「对抗关系」而言，指的是提出一种诉以后，另一种诉即当然不能成立。

就「补充关系」而言，确认之诉有一个天然的缺陷，即不具有强制执行性。因为它只解决法律关系状态（如归属、效力、性质等）的认定问题。如：股权确权属确认之诉，而股东名义变更登记之诉属给付之诉。

形成之诉与给付之诉，亦同样存在对抗关系和互补关系（形成＋给付）。

形成之诉与给付之诉之间可能形成「对抗关系」。例如，解除或撤销合同之诉与继续履行合同之诉就是一种对抗关系。

形成之诉与给付之诉之间亦可形成「补充关系」。例如，当事人要求解除合同并要求对方返还标的物或承担损害赔偿责任，就必须在提出解除合同请求的同时提出返还之诉或损害赔偿之诉。

在给付之诉内部，各种请求权之间亦可能形成对抗关系或补充关系（给付＋给付）。

如下文提到的“先位之诉与备位之诉”。

在一定场合中，对抗关系亦可「转化」为补充关系。

出现「对抗关系」的诉讼，可以通过「预备之诉」制度将「对抗关系」转化为「补充关系」。即允许当事人提出「如果××诉讼请求无法得到满足，则请求被告××」的请求，以实现对抗关系的选择之诉的补充（先位之诉与备位之诉）。

2）权利竞合

第一，法条竞合

虽然同一事件同时符合两个以上法律规范的构成要件，但按照法律适用规则只能适用其中一个法律规范。例如，两个法律条文构成一般法与特别法的关系时，即只能根据「特别法优于一般法」的规则适用特别法。这种情况并不是真正的竞合。

第二，选择性竞合（或称替代性竞合）

同一生活事实同时符合两个或多个权利基础规范时，也就是权利人可以享有两个或多个请求权，或者享有请求权和形成权。权利人可以选择行使其中一个权利（对抗关系）。

第三，请求权聚合（累积的规范竞合）

同一生活事件根据不同的法律规定而产生不同的请求权。这些请求权内容不同、性质各异，可以同时有效成立，权利人可以同时或分别主张。每一种以诉提起的请求在诉讼程序中都构成一个单独的诉讼标的。同时主张这些请求权的，构成“客观的诉的合并”或“请求的合并”。

请求权竞合的情况下，涉及基础规范选择问题。需要当事人在分析案件事实和请求权基础的前提下权衡利弊。

3）诉讼标的理论

诉讼标的理论分为两大阵营，一类是当事人诉什么，法官严格照办的阵营（当事人自主理论），另一类是当事人只需把事实告诉法官，法官可以根据案件的事实情况为当事人检索请求权并选择法律（依职权检索理论）。前者存在的问题是，当事人选择不当引起的讼累问题。而后者，其优点是可以解决讼累问题。但法官负担急剧上升，审判效率受到严重影响。

目前比较流行的做法是在对前一方案进行改良的基础上，融入法官释明权。人身权可以提确认之诉吗 我国并未明确到底应当采用什么样的诉讼标的理论，我们还是应当立足于前者，并对前者进行一定的改革，全面加强法官在诉讼过程中的释明和指导。

选择性合并理论可以解决上述两难问题。所谓的选择性合并，是指在请求权竞合或者存在一定冲突的情况下，将两个诉求予以合并，但两个请求，法院只能择一而判，其中一个请求得到满足的时候，另一个请求自然被否定。如果采用选择性预备之诉的做法，他就可以请求履行合同，同时提出一个备位之诉。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，则请求被告返还钱款或赔偿损失等。或：如果合同被确认无效，则请求返还原物或赔偿损失等。

由于不具有可执行性的判决主文和具有可执行性的判决主文都在判决里面，执行难问题在一定程度上也可以得到兼顾。

首先，如果请求权基础不明确，案件审理将面临诸多困难。

法律基础规范不明，法律的构成要件不明，归责原则不明、举证责任不明、赔偿范围不明，对方当事人没办法进行有效的答辩。案件审理会大大降低效率、增加成本。

其次，我们需要解决的问题是，怎样明确请求权基础。

全面检索所有的请求权并代替当事人作出选择，存在以下难以解决的问题：

其一，法官素质尚难以承受。

其二，现行效率要求尚难以承受。上海法院每件案件的平均审理天数只有56天。

其三，现行法官资源尚难以承受。民事法官每年人均办理案件300余件。

其四，不同的请求权会产生不同的利益，只有当事人才是自己利益的最佳判断者。

其五，法官代替当事人选择请求权，有越俎代庖之嫌，可能对另一方当事人不公平。

其六，即使是法官做主选择的方案，亦未必是最优方案。需要对诉讼上的利益和风险的判断。

再次，遇到当事人难以选择的情况时，法官应当如何处置呢？

第一，明确诉讼请求之含义。法官通过发问等方式，澄清诉讼请求中存在歧义的情况。

第二，明显荒谬、不合理或错误的诉讼请求，可以要求当事人剔除或更正。引导其理性维权。

第三，明显遗漏的诉讼请求可以提示当事人加以补充。如单纯的确权判决或形成判决在法律上不具有可执行性。

第四，当事人在多种请求权之间捉摸不定的，可以通过行使释明权促使其作出恰当的选择。

目前在解决固定权利请求的问题上，应采用当事人主义为主，同时融入职权主义的法官释明和指导来解决问题。既保护当事人的请求权，又不至于使得审理负担和审理的负面影响过大。

所有诉讼请求，都有其权利请求的基础。包括消极确认之诉，只不过这种基础规范是以一种逆向的方式表现出来，即不是由提起消极确认之诉一方，而是由主张双方存在某种法律关系的一方提出。即，基础规范存在于被诉一方。

如果我们没有找到该条规定，就没有找到效力判断的法律依据。特别注意，原则性法律条文，只有在没有具体法律规定作为判决依据的情况下，才可以作为司法价值判断的依据。如诚实信用原则。

其一，明确判决的法律依据，为司法裁判奠定正当性基础。法律规范是逻辑三段论的大前提。

其二，基础规范是当事人上诉的基本依据，是判断裁判是否存在漏洞的依据。

其三，基础规范是二审法院审理原审法院判决正当性的依据。

其四，基础规范是法院对社会进行行为示范和法治教育的基本途径。

其五，基础规范是法官审理案件的基本依据，为案件审理的法律分析过程界定基本框架。

首先，确定基本权利类型，是物权、债权、知识产权，或是人身权或身份权。

其次，确定当事人的诉讼类型。是确认之诉、形成之诉，还是给付之诉。

确认之诉，是指确认实体权利或法律关系存在或者不存在的诉。

形成之诉，是指设定、变更或撤销法律关系的诉讼。

给付之诉，是指请求被告履行一定给付的诉。

再次，根据当事人的诉讼类型来确定可能的权利类型。

复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能支持的法律条文。

最后，结合当事人起诉所依据的基本事实，确定具体的请求权。

当事人在起诉时未明确提出依据的法律条文，则需要根据原告所主张的基本事实来判断。若当事人关于案件事实的描述也可能含混不清，无法判断提出的是什么请求权。则需要法官合理运用释明权。

我国司法实践中允许请求权的有限竞合（《合同法》第122条）。请求权竞合下的基础规范检索，是以请求权竞合情况下的请求权选择为基础的。

选择一，受损害方选择违约赔偿请求权：

违约责任的一般规定在《合同法》第107条，该条包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等几种类型，原告应当在这几种情况中作出选择。

假设原告起诉要求被告返还借款5000元，被告对于原告的起诉会有以下几种反应：

一般认为，抗辩的种类划分中，实体法上的抗辩是权利抗辩，而抗辩权仅指权利抗辩。抗辩权是与请求权相对立的反对权，一般是对债权人拒绝给付、拒绝履行债务或拒绝满足债权人的权利。同请求权一样，抗辩权最终指向的必然是法律条文。

无请求权则无抗辩权。

抗辩与否认的目的，都是为了对抗对方的诉讼请求，但二者有着明显的区别。

第一，抗辩的基础事实与请求的基础事实可以并存，而否定则不具有这个特征。

第二，抗辩会产生新的法律效果，与原告请求的法律效果不可并存，而否认本身并不会产生法律效果，只是延缓或消灭对方所希望的法律效果。

第三，抗辩通常具有积极性，而否认具有消极性。否认一般是针对对方请求权基础构成要件所依据的事实要件作出的，包括对事实要件的部分否认和全部否认。抗辩则具有积极性的特点，抗辩必须指向对立性的法律规范。

依照作用时间和范围，将抗辩（权）分为：

永久性抗辩（权）、暂时性抗辩（权）以及限制性抗辩（权）。

1．永久性抗辩（权）

永久性抗辩（权）能够永久地阻止请求权发生效力。包括：

①时效抗辩（权）：诉讼时效与除斥期间，注意两者的区别；

②债权无效抗辩（权）：合同无效情形，以及免责条款无效的情形；

③权利消灭抗辩（权）：合同已获履行、代物清偿、提存、抵销、免除、解除等。

2．暂时性抗辩权

暂时性抗辩权能暂时地阻止法院执行请求权。经常发生在债权请求权的行使领域，包括：

①先履行抗辩权；

②先诉抗辩权；

③不安抗辩权。法律效果仅仅是“可以中止履行”。最终，若提供了适当担保，则需恢复履行。否则，不安抗辩权人可以解除合同，达到“终止履行”的法律效果。

3．限制性抗辩权

限制性抗辩权并不能阻止法院执行请求权，仅能够支持权利人有限地行使其请求权。

限制性抗辩权与永久性抗辩权、暂时性抗辩权的最本质区别是，前者有限地支持请求权人的请求权，而后二者则是永久或暂时地排除请求权人的请求权。

实践中的留置抗辩权、双务合同不履行抗辩权等均属此类。

1．审查被告的答辩主张或理由是否「明确」

明确被告的答辩主张和理由，能够促使被告的答辩与原告的诉讼主张形成交锋，有利于法院归纳整理争议焦点，明确案件审理的方向。答辩的种类分为两种，一为含抗辩的答辩，一为不含抗辩的答辩（如仅仅针对原告请求权所依据的事实要件作出的否认）。

2．识别被告在答辩中是否提出抗辩（权）或是否有「抗辩之意」

并非所有的被告都会答辩，并非所有答辩中都包括抗辩或抗辩权。如果被告的答辩包含抗辩（包括在否认的答辩中），则需进行抗辩以及抗辩（权）的审查与基础规范检索。

3．抗辩（权）「特定化」

被告在提出抗辩（权）时，可以从多个角度进行抗辩。这是因为抗辩（权）具有多重性。一要特别注意「识别」被告提出的抗辩（权）到底是什么，这些抗辩（权）的「性质和内容」是什么，其目的是使抗辩（权）特定化；二要特别注意识别被告提出了「哪些」抗辩（权），具体有几个。

4． 检索抗辩（权）所指向的具体「法律规范」

被告提出实体法上抗辩（权）的，法院应当确定该抗辩（权）所指向的法律规范。在审查被告提出的抗辩（权）时，应以抗辩（权）的「分类」为基础，分别找到抗辩所从属的抗辩（权）「类别」，再依据此抗辩（权）种类找到抗辩（权）所指向的「法律条文」，审查此种法律条文是否与对方的请求权基础规范相对立，以确定被告的抗辩是否成立。（分类→类别→法条）

5． 注意抗辩（权）基础规范的基本形态

第一种形态：独立形态。即表现为「独立」的法律条文。基础规范以完整的假定条件、行为模式和法律后果的完整形态表现出来。此种抗辩（权）基础规范在债权请求权、物权请求权的抗辩领域以及时效抗辩等领域大量存在，不胜枚举。

第二种形态：分散形态。即抗辩（权）基础规范以「多个」规范性条文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房买卖领域的特殊基础规范。

第三种形态：混合形态。即抗辩（权）基础规范与请求权基础规范混合在同一个法律条文中。此时，抗辩（权）基础规范与请求权基础规范以直接的对抗性同时出现在同一法律条文中，并多以“但书”、“除……之外”等条款形式体现。此种抗辩（权）基础规范多存在于民商事债权领域、物权领域以及继承领域。

1．法律规范构成要件能够帮助确立当事人的「主张责任」

当事人未完成主张责任，会导致败诉的后果。当事人及时提出主张，有利于对方当事人及时作出回应，从而促进争点尽早形成，一则有利于提高诉讼效率，二则有利于争点清晰。

1）和证明责任一样，主张责任也可分为「主观的」主张责任和「客观的」主张责任。

前者是指当事人在诉讼发生的「初始阶段」为法院确定审理对象以及形成明确的争点有「提出具体事实主张」的必要性，或者因未能提出或者未能适当提出事实主张造成不利益的风险负担。后者是指在「诉讼终结」时，法院发现因某种事实主张的欠缺或遗漏而将此所产生的不利益「判归」其中一方当事人承受的风险负担。

2）主张责任与证明责任，两者存在形式上的对应性与本质上的关联性。

按照时间发展的顺序以及先后的逻辑关系，主张责任均在证明责任发生之前提出。只有当一方当事人提出有利于自己的事实主张，并且为对方「争执」时才产生「证明责任」的问题。

3）当事人的主张具有如下作用：

首先，当事人的主张是诉讼成立之要件。《民诉讼法》第108条的规定，起诉必须有具体的诉讼请求和事实、理由。其中，「事实、理由」，实际上就是当事人的诉讼主张。

其次，当事人的主张是法院审理和裁判的基础。根据辩论主义的基本原则要求，法官裁判应当以当事人主张的要件事实为基础。那些构成诉讼所必需的全部事实，必须被主张。对当事人之间无争议的事实，法官在判决中一般应当予以认定，除非有损国家、集体或第三方利益。

最后，当事人的主张直接决定其提供证据的范围。

2．分析出法律规范构成要件有利于解决「证明责任」的分配问题

在民事诉讼法上，主张可以分为积极主张和消极主张。

1）举证责任包括两层含义：

一为「结果意义」上的举证责任，即案件事实真伪不明时的风险分配；

二为「行为意义」上的举证责任，亦即证据提出责任或提交证据责任。

2）“谁主张，谁举证”隐含的两个误区：

第一个误区是没有对主张作肯定和否定之分。行为意义上的举证责任亦只能由证据的占有情况或根据证据存在的实际状况来分配的，不能根据主张主体来进行分配。

第二个误区则是不区分结果意义上的举证责任和行为意义上的举证责任，于是便会出现混淆事实真伪不明的风险与证据提交责任之间界限的情况。

3）举证责任分配的两类理论

待证事实说

所谓待证事实，就是等待要证明的事实。罗马法法谚就是待证事实说的经典理论。这条法谚的意思是，主张肯定事实（积极事实）的当事人承担举证责任，主张否定性事实（消极事实）的当事人不承担举证责任。

待证事实说的「优势」是：根据证明的难易程度，着重解决举证上的实质公平问题。

待证事实说的两个「缺陷」：第一，抽象概念、主观性事实不能简单地划分为肯定事实与否定事实。第二，有些概念可以同时以肯定和否定的方式来表达，肯定和否定的表达会发生混淆。

法律规范要件分类说

法律规范说要件分类说将当事人主张的权利事实分为权利成立、变更、限制或消灭四类，其实质都属于有利于自己的积极主张事实，而对简单的否认不要求承担证明责任。

法律规范要件分类说过于注重形式，并可能导致在一些个案中出现不公正现象。我国的《证据规定》对法律规范要件分类说的观点进行了一定程度的改造。将利益衡量说作为证明责任分配原则的补充，对法律规范要件分类说进行修正。作为利益衡量的参考要素主要有：公平、证据距离、经验规则、诚信原则等。

3．分析法律规范构成要件有利于解决「举证时限制度」的客体问题

在客体上，举证时限制度只能适用于「既有的事实主张」。即在起诉和答辩的时候，只能是针对「要件事实」的主张，没有必要也不可能将举证要求延伸到所有的事实。而且，从理论上讲，被告没有提出异议的证据，严格来说原告不需要提供证据。因此，在确定举证时限客体时，确定要件事实起到非常关键的作用，必须析解出来。

4．分析法律规范构成要件有利于解决「既判力客观范围」的判断问题

民事判决的既判力，是指确定判决之判断被赋予的一种拘束力，具有既判力的判断成为规制双方当事人今后法律关系的规范，不允许对该判断再起争执。而对既判力所涵盖范围进行的限定，就是既判力的范围。

既判力的主要作用：

一是前诉确定判决能够在多大「范围」遮断后诉的请求和主张，此即既判力的「客观范围」，又称物的界限或「物」的范围二是何种范围内的「主体」要受到判决既判力的拘束，此即既判力的「主观范围」，又称主体范围或「人」的范围。

既判力的主观范围：

指前后两个案件当事人「主体相同」的情况下，才发生既判力。主体不同的情况下，原则上不发生既判力问题。即，原被告间的诉讼对第三人不发生约束力！这样做的目的是保护当事人的权利，防止当事人恶意串通诉讼，利用自认规则确立对第三人不利的事实。

既判力的客观范围：

指的是前案判决中对后案判决「具有拘束力的事项」。从既判力的客观范围看，一个判决中的事实，可以分为三个层面，一是判决主文包含的事实；二是要件事实；三是延伸性事实或辅助性事实。

各国立法目前普遍承认有既判力的只有「判决主文」中所包含的事实。原则上不赋予「要件事实」和「延伸性事实」以预决既判力。

5．分析法律规范构成要件有利于法官进行「争点整理」

争点整理应当以要件事实为单位。如果系要件事实的构成要件（次级要件）有争议，亦可将次级要件作为争点整理的基本单位。详见争点整理一讲。

1．主张的形式：积极主张和消极主张

主张可以以肯定的形式提出，即积极主张；也可以以否认的形式出现，即消极主张。所谓消极确认之诉，即当事人请求确认自己与对方当事人之间「不存在」法律关系或者不存在某种具体的法律关系。

2．主张共通原则在实践中的运用

共通原则，即只要有一方当事人提出了相关要件事实主张，法院就可以把这一主张视为本案中的相关事实主张。也就是说，一方当事人承担主张责任的主张，即使未提出相关要件事实主张，但只要对方当事人提出了，也可以视为一方当事人提出来了。

1．法律规范的逻辑结构

法条以其可否作为「请求权的独立依据」为标准，划分为完全性法条和不完全性法条两种。

完全性法条是指「能够」作为请求权的独立依据的法条。

该种法条的特征是兼具「构成要件」和「法律效果」两个要素。其中，构成要件也即假设。法条中的构成要件（假设））有两种基本结构的形式，其中Mn代表构成要件，R代表法律效果：

累加型结构：M1+M2+M3……=R

选择型结构：M1，M2或M3……=R

不完全性法条是指「不能够」直接作为请求权依据的法条。

换言之，不具备法律效果规定的法条，它只是被用来「说明、限制或引用」另外一个法条或章节的规定。这种法条如果不与其他法条相互联系，就「不能单独发挥」规范性的功能。不完全性法条之所以存在，主要是基于立法技术上的考虑。

2．基础法律规范构成要件分析方法的案例解析

特别注意，此处构成要件仅指「权利发生」规范的构成要件。「权利发生」规范构成要件与「对立规范」构成要件应作严格区分，不能把对立规范（或抗辩基础规范）当成权利发生规范的要件。对立规范应为抗辩权基础规范的构成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律适用的思考时仍应将其「分开处理」，因为这是要件分析式审判思维方式的基本要求。

如《合同法》第110条中的「但书」部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”这三项分别为「不能履行抗辩」、「不适于履行抗辩」及「合理期限抗辩」，这些抗辩应由债务人一方主动提出。如将其纳入权利发生要求，则主张责任、举证责任等均将转入权利发生范畴，其结果势将不公。

3．隐含要件的补充问题

完全性法条的“完整性”是相对的。通常情况下，法律条文中都会遇到一些隐含的前提性条件。如《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”隐含的要件即“合同已经成立并生效”。

隐含性要件同样可能成为案件的争点。在进行要件分析时，应当把隐含性要件补充出来。

4．基础规范构成要件的多层次分析

完全性法条虽然属于完整性法律条文，但是该种法条实际上建立在一系列法律概念的基础上。当事人的讼争重点可能并非在该法条本身，而可能存在于构成要件所包含的法律概念层面。为了厘清这些法律概念的含义，法律体系会有其他法律条文来进行补充。

此时，非完全性条文的价值即得到突显。这样也形成了法律要件分析的多层次性。下面我们以违约请求权为例分析一下法律要件分析的多层次性。

第一层次的法律要件分析：违约请求权的法律基础规范（《合同法》第107条）

要件：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。

隐含要件：合同已经成立并生效。

法律效果：（违约方）应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二层次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。

要件一：主体适格。

要件二：意思表示达成一致。

第三层次的法律要件分析：被告提出承诺尚未生效。

要件一：承诺不得作出实质性修改规则。

要件二：承诺必须在承诺期内作出规则。

……

法官应当根据双方争议的具体情况（尤其是争点变化情况）决定哪些法律规范应当被纳入补充法律规范，从而将相应的要件作为补充性要件。

记录：自22年5月1日起，未完待续

Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H

Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H

Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H

Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H

合同以外的第三人(以下简称第三人)以起诉的方式请求法院确认合同无效人身权可以提确认之诉吗 ，其必须以原告的身份起诉人身权可以提确认之诉吗 ，因此，第三人必须符合民事诉讼法起诉条件特别是原告资格的规定。如果原告的合法权益未曾受到侵害，或者人身权可以提确认之诉吗 他与别人不存在民事权利义务上的争议，就不能也无需提起诉讼;如果其与诉讼标的没有利害关系，或者只有事实上的利害关系而构不成法律上的利害关系，也不能作为原告起诉。基于民事诉讼法的上述规定，第三人要提起诉讼确认合同无效，其必须符合原告的条件，如果合同与其没有直接利害关系，既使该合同是绝对无效的合同，人身权可以提确认之诉吗 他也不能起诉要求确认合同无效。只有当无效合同的存在直接影响到或者害及第三人的合法权益，第三人才能起诉要求确认合同无效。否则，法院不应受理第三人的起诉。法律依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效人身权可以提确认之诉吗 ：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。